当美国遇上靠不住的总统特朗普

作者:林达    来源：凤凰评论

如果你远远拉开距离，想了解美国的制度如何运作，那么，遇到特朗普这样一个从个性上自信到自恋、几乎刻意要表现自己强势和执行力的总统，实在是千载难逢的机会。

美国民主制度建立得非常之早，且不说它宣布独立建国的1776年，就是它制宪的1787年，也还在乾隆52年。回顾历史，人们会更多记得精心设计了制度、而且相对自律的华盛顿们，大家却常常忘记他们背后的国民，那是从世界各个角落蜂拥而至的冒险家，是无数衣衫褴褛、蓬头垢面，可以只为一个致富念头，就在根本没有路的荒原中风餐露宿，横穿整个大陆奔向西部去淘金的茫茫人群。当精英政治向平民政治转化，就会出现各种风景。

尼克松的水门事件之后，美国大众对政治人物的态度有了很大改变。不是他们惊见一个罔顾法律的强势总统，而是他们多少意识到：不是你遇到了一个坏了规矩的总统，把他请出白宫就了事，而是现代政治人物其实都可能有表里不一的两面性，总统是靠不住的，而行政分支在急剧扩大，靠不住的总统大权在握。

特朗普让民众看见了“自己”

选举制度逼迫政治家们改变外部形象，而他们不一定是真正改变了自己。假如尼克松没有“记录癖”要记下自己分分钟的言论，大家怎么知道，人前道貌岸然的总统，关起门来会不尊重司法，遇到难题也会本能地要钻法律空子，竭尽所能和司法分支打地道战地雷战各种迂回战术，甚至如底层平民一样忍不住有儿童不宜的破口开骂。

尼克松事件以后，白宫阴谋论的影片盛行，《纸牌屋》在美国受如此热捧，一个重要原因，就是它把高端政治家们，可能在“表里不一”达到的“高度”，推到极致，再推到大家的鼻尖下面：政治家们可能刑事犯罪，建制之内可能有利益交换，等等。它还让大家看到：这样的作为，不仅可能来自个人权力欲的驱动，也可能来自想对国家和世界“有所作为”的雄心壮志，而且常常二者混为一体。

特朗普究竟让大家看到了什么？我想，他首先让大众看到了自己。今天的美国大多数民众应该开始发现，自己对行政分支是不了解的，对如何监督它的细节也不甚了了。今天大家才开始问：什么是行政命令？它的权限多大？总统和他的行政分支到底有多大权力？到底能干什么、不能干什么？

在这个时候，其实一个稳定的监督制度一直默默在那里，有一个平时不显山不露水的群体，关键时刻走出来。他们就是美国的一大批法律工作者：检察官、律师和法官。

特朗普总统上台七天，就发出对禁伊斯兰七国移民和难民的总统行政令，看事发之后的进程，却特别美国。

行政令一下，大家立即看到，行政分支权力有多大。说粗糙一点，除了国会和联邦法院，其他联邦事务都是它了，例如行政令涉及限制移民进入的海关，海外管签证的使馆，管移民和难民的联邦机构，等等，一个行政令，就“令行禁止”了。

如果不是特朗普总统的骇世行政令，民众很少注意到，每个总统都会签署很多行政令，而行政命令又关系到千家万户普通百姓的切身利益。最典型就是，前政府令停的一段极具争议的美加石油管线铺设，换个总统，行政命令就开绿灯放行了（打不打官司再看以后）。更严重的，还有军队。行政分支以非宣战名义，有可能打实际上的战争。总统巨大权力可见一斑。

总统下令，下级未必只能服从

但是，在制度设置中，总统又不是至高无上、统管一切的。

首先，总统权力受到的一个限制，是州以下地方分权。他的行政令局限在联邦事务，他不能给州事务下行政命令。

换句话说，在州的层面，州长的行政权力也是够大的了。但是，州长又不能在县、市层面下行政命令。这就是我以前写过的，三权分立如果说是三条胡萝卜的话，它又在纵向被切成一段段。在这个意义上，权力是因切碎而受到制约。所以，状告要求暂停总统行政令的，因为事涉联邦层面事务，都是告上联邦法庭，虽然它是联邦的地区法庭，也不算地方法庭，法官也是联邦法官而不是地方法官。

那么，在联邦层面，总统这个“令”如果“不合法”和“不合宪”怎么办？ 那个乾隆52年开始的制度设置，在关键时刻确实会起作用。

首先，“合法”和“合宪”并不一定是一目了然的。总统班子包括法律顾问办公室。在总统行政令出来之前，一般要经过法律顾问的再三审核，那么，假如说，这家伙就是不信邪，不管三七二十一，先推出去再说，怎么办？

在行政分支，上级给下级下令，如果事涉刑事罪，下属是必须抵制的，否则会有法律责任。举个极端例子，假如，像《纸牌屋》虚构的黑社会大佬那么个总统，说是你给我把谁谁给干掉，你服从命令因此杀了人，你并不能在未来法庭上说，“我没有责任，只是服从上司命令”，哪怕上司是总统。

可是，总统行政令决不可能是一个“黑令”，如果被起诉违法违宪，也不涉及刑事罪，常常有超大理由顶在前面，例如国家安全，所以还会有一个法律上的辩论空间，也就不会以下级抵制的方式中止，再大命令，通常就能令行禁止。

人身保护令，对抗总统的利器

既然总统行政命令可以令行禁止，那么，如这个移民禁令，涉及个人伤害怎么办？这时，司法分支“临时限制令”的制度设置就立即起作用了。

法庭应该是依法行事，还来不及常规庭审、判定行政令是否违法，法庭凭什么立即紧急叫停，对个人进行法律救济？凭的是人身保护令（habeas corpus），这是西方普通法系之下的悠久传统。

人身保护令是一系列令状的名称，基本功能是释放受到非法拘押的人。在英国查理二世时，据此制定了的具体《人身保护法（Habeas Corpus Act）》，旨在针对普通法不能提供实质性救济（尤其是紧急情况）、而个人权利受到侵犯时，提供紧急法律救济。它没有引进新的权利，也没有改变法庭授予令状的惯例。

也就是说，人身保护令发出，不是对双方法律诉讼“谁是谁非”的一个裁决，而是中止一方可能对另一方有伤害的行为，就是“立即叫停”一方行动。然后，原案下面要打官司，正常继续打。关键的关键，就是它可以绕过冗长司法程序立即生效“叫停”，对于保护个人权利和个人自由，挑战非司法机关的非法拘押和侵犯人身自由，是一个强大利器。

作为前英国殖民地的美国，在法律上完全接下这个英国传统。立宪时就在合众国宪法内明确规定：“除非在叛乱和被入侵情况下而出于公共安全的必要，不得中止人身保护令所保障的特权。”而且，不管什么公民不公民，只要在美国土地上，哪怕是非法移民，如果被无理扣押，都可以立即申请人身保护令。

当然，宪法要具体落实，人身保护令最后落实成为各级各州逐渐完善的具体法律。那就是各种限制令（Restraining Order）。例如人身保护令OP（Order of Protection）或PO，刑事人身保护令CPO （ Criminal Protection Order ）。这次针对总统行政令的“临时限制令TRO（Temporary Restraining Order），也是一种。

而各种限制令在什么情况下可以发出，都是在各法律中早已具体规定的，法律人对这些条文都烂熟于心。这就是具体化的法治，静静守在那里，一旦有犯规者发箭，不论是庶民还是总统，挡箭牌是早就准备好的。

说临时限制令是一个强大利器，因为它和总统行政令一样，也是个可以立即生效的“禁止”命令，相当于“另一个反向执行令”，即对总统行政令即刻叫停。

违反限制令，总统将卷铺盖回家

一个有意思的细节是，其实很少有美国人关心：要是总统不服从限制令怎么办？

说它很有意思，是因为大家都知道，根据这个法治国家的制度文化，总统不可能在行动上不服从法律。

那么，如果真的不服从呢？

在美国历史上，也确实有过行政分支抗命不从的。1861年，林肯总统曾在一部分州，以行政令暂停过执行人身保护令，结果被联邦法院判其违法。林肯总统没理法院，他想的可能是宪法规定“叛乱可除外”吧？既然当时“南方叛乱”，他大概觉得自己有宪法依据，但这一段还是被历史学家念念不忘。内战结束后的重建时期，联邦政府也一度暂停一些州的人身保护令，当然，这都是约一百五十多年前特殊时期的事情了。此后一百五十年里，美国法治越来越完善。

违反“刑事人身保护令（COP）”是刑事罪，可以立即逮捕，处以刑事惩罚。而对总统行政令发出的临时限制令TRO，其实是民事限制令。违反TRO，法庭只能以判藐视法庭的民事罪处以罚款。因为民事限制令处罚轻，所以在一般民间的民事案中，限制令还常常被批评为“一纸空文”。但是，官员几乎没有不服法的。如果不服，可以被判藐视法庭罪，还继续不服从的话，法庭可以升级为“刑事藐视法庭罪”。

另一个容易被忽略的细节是：谁来执法呢？法庭在发出临时限制令的时候，就通知了美国法警局USMS （The United States Marshals Service )。它是美国最早的联邦执法机构，真是乾隆54年（1789年），根据华盛顿时代通过的《司法法（Judiciary Act）》建立的。美国法警执行联邦层面的法律。临时限制令的传票就是由他们送交总统的。可是，USMS其实是归属联邦司法部，也就是归属特朗普行政分支。说到底，如果总统犯罪，是行政分支是自己对自己执法。

所以，法庭运作只是一面，行政分支是否服从裁决，向一纸命令低头、向法律低头，才是这套制度能够运行下去的关键。这才是制度的力量：表面上可能尖锐对立，但是这个“对立”，是在法庭上的辩论，不是总统煽动自己的支持者上街，不是掌握了警察系统和作为三军统帅的总统下令刀枪相向，而是司法、行政两大分支运作有序，一切均在轨道内。

这一次，先是立即有一批联邦地区法院，发出限于地区的法庭限制令，2月27日，位于西雅图的联邦法院不仅给出限制令，还把有效范围扩大到了全国。总统当然要挣扎。可是，要复活行政令，不是对法庭抗命，而是得按法庭要求，先暂停总统行政令，然后，再向上级法院上诉，要求解除限制令。这是案子进入联邦第九巡回上诉法院的起因。

如果特朗普不这样做，而是藐视法庭到底，那么，后果只有一个，就是立即被弹劾和卷铺盖回家。正是因为：所谓限制令，其实就是宪法规定不得中止的人身保护令，知道这个来源，就会明白总统不可能不服从。违反限制令，直接就是明确违抗宪法，就是违背就任总统时“服从宪法”的誓言，当然总统就立马当不成了。所谓对特朗普没有“希特勒担忧”的人，其实是对美国的法治运作熟悉和有信心罢了。

联邦第九巡回上诉法院三人小组一致裁定，特朗普政府的司法部败诉。要说制度运作，其实就是法庭的常规工作，这次华盛顿州胜诉，也是州司法部律师们非常脚踏实地工作的结果。

特朗普败在这三点

纵观这个审理，简单说，最后华盛顿州胜诉，维持了临时限制令，有很关键的有几条。

一是“以实对空”。法庭自有它自己的逻辑。作为法庭上的实证证据，华盛顿州诉状所罗列的伤害实实在在，它统计了本州有7，280名在行政禁令内的七国非公民受到影响，提到州经济对移民的依赖，具体提到微软和亚马逊等大企业对技术移民的依赖，本州华盛顿大学的学生教授受到的具体影响，等等。相比之下，特朗普政府的行政令，缺乏被禁七国近期与恐袭案例密切关联的具体证据，司法部提出的几条和反恐相关的辩护，在强调具体证据的法庭上，就成了拿不出近期具体伤害证据的臆断。

二是，在庭辩时，提出的理由必须有法律条文、或以往判例支撑。特朗普政府司法部提出争辩：行政令应不受司法审查。但是，却提不出任何案例支持，而上诉法庭意见有充足案例支持。也就是司法部在法律意义上几乎变成无依据强辩。

最后，关于是总统令否合宪的问题，就是行政令是否针对了特定宗教，这涉及宪法第一修正案的宗教自由，政府司法部当然否认，上诉法院支持了华盛顿州的诉状，主要落在正当程序的权利上。对合宪问题更展开更深入讨论，是对行政令按普通法起诉的任务，如果诉总统行政令违宪的案子也一步步上诉，这将是可以在最高法院精彩辩论的议题。

从整个案子的几方意见看，特朗普政府执政七天就推出行政令，明显法律准备不足，也就是没有充足的法律检视。都没好好想过，自己的行政令是否经得起司法挑战，就匆匆出台了。

不用担心美国出现希特勒

有一些后续问题：

一，上诉法院三人小组的裁决，只是支持华盛顿州联邦地区法庭的全国临时限制令，即“暂停”总统行政令。停止伤害，一切回到原点，留出充分“无伤害”时间，开始“总统行政令本身是否违法违宪”一案的审理。这个案子在判决后当然也可以上诉，一级级打上去。虽然特朗普的司法部也可以赢得时间，补充恐怖袭击罪犯案例和被禁七国的部分国家的关联，例如，从2011年以来，在美国被控犯有恐怖主义罪行的180名罪犯中，有5人来自索马里，等等。但是，根据目前各类资料看，不可能证明此类案件和全部七国密切关联。所以特朗普政府胜诉的可能性极小。

相反，特朗普总统的“满嘴跑火车”，也会有法律上后果。例如，在上诉法院，特朗普政府司法部辩称：一些国家内战及动乱，令恐怖分子容易混入美国，国家必须采取行动，即使是已获签证者，也要确保他们和恐怖分子没有联系。并强调“这是行政命令的真实动机”。但是，在特朗普总统竞选期间和上任后的任何与种族相连的言论，都可能成为对方在法庭上反证的证据，以证明行政命令可能有种族歧视。而且，未来的位于华盛顿州的联邦法庭，很可能会要求特朗普行政分支，提供在行政令决策过程中的相关文件作为法庭证据。论本届政府的风格，我想相关内部文件很可能是经不起司法检验的。

二，上诉法院“支持法庭临时限制令”的裁决，当然还有再上诉空间，例如，1，要求同一个上诉法庭作全庭审判（不只是三人小组）；2，上诉到最高法院。同样，根据前面提到情况看，估计特朗普的司法部不可能赢。所以，败诉方的特朗普政府很可能最后决定是不上诉。

三，联邦最高法院裁决基本分为两类：一种是全票和大比分裁决，无分歧和分歧较小；一种是4: 5裁决，也就是议题有极难确定性和争议性。但是，从前面分析可以看到，就限制令一案，假如进入最高法院，肯定是无分歧或小分歧裁决。所以，虽然媒体对正在审核的Gorsuch大法官“入局此案”的“加一票”影响作了很多文章，我想，他入不入局，应该不会影响裁决。

四，现在特朗普还在“原行政令打华盛顿州官司”、“放弃原行政令出台一个新行政令”、“对限制令上诉”等几种说法中游移，我的感觉是，特朗普在这个问题上，只是碰了法律钉子之后，想找出路却事实根本没有出路。行政令无坚实法律基础，是根本原因。

我上次写了个短评后，一个朋友转了个读者留言给我，那位读者讲了个笑话，说的是，“一个美国人自豪地对德国人说道，如果希特勒在美国，我们会把它变成个好总统，二次世界大战就不会发生了。”美国人对自己制度，有时确实有夸张而可笑的自信。又想起一位朋友说，并不担心出个希特勒，倒是担心民众非理性撕裂，这才是说到点子上了。

不管怎么说，这就是这个国家遇到这类问题的处理方式，预设的制度在那里，法治在那里。

特朗普的“贡献”

回头再看，虽然特朗普的这个总统行政令，看上去是个国际弥天大祸，涉及了多个国家、众多个人，实际上，它一下令就能立即执行的简单粗暴，也就决定了如果要叫停、要撤销，在技术上也是不难做到的事情。临时限制令发出，运作立即就停。所以，这样的大事，在监督和纠偏上，从技术上并不是最难，这次就像给司法分支一个机会，对限制总统和行政分支的权力练个兵。

但是，这个案子还遗留一些具体问题，例如：司法其实还没有定义，一个总统在确定谁可以进美国的问题上，到底有多大权力？

另外，仅仅就制约总统和行政分支来说，监督机制是不是可以很放心和乐观？又不完全如此。

随两次世界大战之后，总统和联邦行政分支权力，其实越来越大。尼克松之后，美国人对“伟大总统”的期待，基本画上了句号。但是对总统的监督，却越来越难。不知不觉中，三大分支中的行政分支，经常已经扩大到其余两个分支监督困难的地步。这是大众平日很少去思考的事情。

就立法来说，国会现在基本不会立法了吧？现在的立法基本是由行政分支在做草案。行政分支有几乎是无穷尽的税收资源加上扩大国债的权力，也就是有极大的人力物力，可以作出让立法分支很难做出、甚至很难审查的庞大法案。

从国会出来的法律，其实都还只是框架，它需要无数细则（code）作为血肉去填充，细则往往更重要。细则制定权，又归到了行政分支手下。具体是一些专业联邦机构，例如，联邦消费者金融保护局，联邦贸易委员会，联邦通讯委员会，大宗商品期货交易委员会，等等。到底有多少行政机构，很少有人说得出来。2015年，据美国行政委员会公布，是115个；司法部公布的，是252个，等等。 之所以“数目不清”，是因为联邦机构下还有许多相对独立的分支机构。但是，其中很多机构，可以制定具法律效力的、多如牛毛的法规、细则。

这些法规在规范着人们的生活，也限制和规范企业，有些是合理的，有很多并不合理。正因为其琐碎、细小、多如牛毛，所以要通过诉讼、经司法纠正，也非常困难。

我最近和一个在政府机构工作多年的朋友聊天，才知道这些法规又通过技术手段，大多变成了计算机程序，千千万万个政府工作人员，他们每个人只占据一个细节位置，把一小块的数据输入进去，经过计算机几番运算，输出来决定某个人一部分命运的一个结果。所谓的大数据管理，它的优点之一，是几乎绝对地杜绝了贪污腐败和开后门。但是，工作人员并不知道每项政策的前因后果，你也没办法和计算机去理论和讨论。在执行过程中，原来执行者在具体执行中可以发现错误的机会，消失了，哪怕知道错，要纠正也特别困难。尤其是超大法律的纠偏改错，几乎是不可能的任务。

所以，制度完善是一条漫漫长路，对行政分支的制约，不仅是对付一个另类总统的问题。未来面对各党各届政府，更多难题，还在后面。也许，特朗普的贡献是：终于有一位总统，强烈刺激了大众，让他们意识到对行政分支权力必须有力察和监督的警觉。