高全喜 | 新制起于南国：政治宪法学视野下的“东南互保”

摘要：如果我们把“东南互保”视为自成一体的重大历史主题，甚至把义和团运动视为“东南互保”的前奏而把“东南互保”作为现代中国之古今中西交汇之转型的中心议题，那么，“东南互保”就不仅具有“准国际法条约”的法学意义，而且它还关涉一种根本性的制度变革，不啻为现代早期国家构建与转型中难得一见的一次富有积极成效的制度创新，为晚清新政、国家转型铺垫了道路，其内涵的法政逻辑即便在今天也还具有借鉴意义。

原载于《学术月刊》2018年第四期

1900年注定在中国历史上是不平凡的一年，内忧外患，纷至沓来，大清王朝面临重大的危机与挑战。前不久康梁戊戌变法虽遭致慈禧等保守派势力的镇压，但余波并未消停，有关帝党后党之争的谣传甚嚣尘上，慈禧等人企图废除光绪另立储君的想法也受到朝野各界乃至外国公使团的阻碍，只得采取隐忍的办法，册封大阿哥为储君，光绪皇帝的地位依然存在。这实际上昭示着清王朝的最高决策层并没有形成统一的意志。就当时的国内外情势来看，国是堪忧，一方面是慈禧等人对康梁变法改革派的镇压波及南方朝野参与洋务运动的各派势力，诸如湖广等地方的温和变法举措也被终止，多人被裁贬罢官，各种新兴改革力量受到弹压，加之康梁一派变革观念和衣带诏等海外舆论的造势，整个南方中国的不满情绪在不断滋长；另一方面，随着马关条约的签署，外国列强的各种政经与文化势力进一步蔓延中国，致使中国不得不被迫卷入现代世界的历史大格局之中，其中洋教（天主教与基督教）在中国的广泛传播与传统中国的儒家伦理思想发生了尖锐的冲突，加上中外约章（不平等条约）的保护，洋教会的有恃无恐，引发了一系列教案，由此导致了广大民众（地方乡绅和老百姓）的强烈不满，尤其是在山东和直隶等北方中国，传统农耕经济日渐沉沦，排外仇外思想和民粹主义狂热杂糅在一起，爆发了各地义和团（拳民）“反洋灭妖”的社会震荡。这些内外交汇的危迫形势构成了本文所要讨论的“东南互保”问题的历史大背景，它们在1900年前后纷涌而至，由此催生了一段重大的即便在今天也依然具有启迪意义的法政事件。

一、东南互保的历史学解读

东南互保虽然在中国近现代史研究中不属于显学要题，但对此的研究还是较为丰富的。至少从20世纪下半叶以来，尤其是港台海外学界的视阈开拓以及大陆青年历史学者的细致挖掘，东南互保的历史成因、具体史实、积极意义，乃至延伸到社会机理、人物分殊和国际背景、政法要义等，都有相当深入的分析和论述。总的来说，东南互保在近代历史学界还是得到了大致清晰的揭示和相对公允的评价，细加检点，史学界对此的研究又可分为内与外两个视角和政治与社会两个层次。

首先，我们先看内外两个视角。应该指出，大陆的传统史学主要是从中国内部来研究东南互保的，虽然在评价上在20世纪80年代之后有了一个重大的转变，即不再把东南互保视为封建官僚和中外反动势力对于义和团革命运动的反动，而是客观地承认了东南互保对于中国内政尤其是东南中国的社会稳定和经济发展起到了积极的保障作用，其官僚与士绅的资产阶级进步意义得到肯定，但分析东南互保的成因和作用，还是局限在国内政治层面，对于外部世界的复杂刺激作用以及列强各国的外交应对，缺乏实事求是的分析，还是笼而统之地视为帝国主义的侵华势力，多持批判态度。相比之下，港台学者则更多能够从中外资料文献中梳理出列强各国的外交政策，以及任职于上海的各国领事们他们影响本国外交政策的各种言行，从而勾勒出一个深度介入东南互保的国际大格局以及既矛盾又协调的外部势力在促成东南互保的主导性概要。这个外部列强介入中国南方政治的格局分析弥补了内部视角的短板，揭示出东南互保作为一项中国南方督抚与外国列强达成的某种意义上的国际协议，并非中国一方的一厢情愿就能决定了的，东南互保的达成以及其实际的效果，需要中外各方对话协商以及妥协才能实现，且其主动权还在外国列强的手里。

所以，审视东南互保，内外两个视角都是必要的，因为自从鸦片战争尤其是中日马关条约之后，中国近现代史上的任何一场重大历史事件，都难以摆脱外部世界的影响，都是内外两种因素的产物。戊戌变法如此，庚子拳变、东南互保如此，晚清立宪、中华民国肇始乃至抗日救国等，莫不如此。就东南互保来说，固然东南督抚以及庚子拳变时局定夺占据重要地位，但外国列强对清王朝的外交政策以及外交官的各自运筹，寻找中外政治、经济和军事上的最大公约数，并大致达成列国外交政策的相互制衡等，也是十分关键的要点。正像当时的中国政治在一国之下已经分裂为多种形态一样，国际政治也是在列强瓜分侵占中国利益的分享中出现了各自不同甚至相互对峙的情势。也正是在这种内外看似各自一体的危迫形势下，当时积极参与此事的东南精英，从督抚大员到官绅幕僚乃至诸多外国领事，他们风云际会、审时度势、折冲樽俎，遂在非常之时非常之地上演了一幕非常之故事，成就了一个迥异于北方京畿刀兵枪火、金瓯塌陷之惨剧的社会和平。一个天下，两种景观，这不啻为古今闻所未闻之创举。要理解其中的缘由，无疑需要具备内外两个视角的交融。

其次，我们再看历史学研究的主要内容，这又分为政治与社会两个层次。相对说来，主流的历史学研究还是从政治层面来分析和讨论东南互保，诸如谁是东南互保的发起者，刘坤一、张之洞乃至李鸿章等督抚在东南互保中的主导地位，盛宣怀、余联沅在东南互保的枢纽作用，以及赵凤昌、张季直、陶森甲、汤寿潜、沈曾植等士绅、幕僚、社会人士在其中发挥的谋划、推动和鼓吹的作用，还有列国外交官之间的纵横联谊、筹谋图画等，以及狭义的东南互保以及广义的东南互保，还有在此期间发生的一些突发变故与中方应对，最终形成对于东南互保的历史定位与评价等。这些从大的方面来说，都属于政治层面的讨论，并且基本上达成了一定的共识。由此可见，东南互保是在东南诸省以刘坤一、张之洞为首的督抚大员面对直隶中国的义和团乱象以及八国联军入侵北京、清王朝陷入危亡之际为国家社稷计而发起的一场东南自保运动。其直接操办者上海道台余联沅、铁路督办盛宣怀等人，在诸多官绅幕僚推波助澜的襄助下，联系上海外国领事团成员，通过《东南互保约款》（即《保护上海长江内地通共章程》）9条和《保护上海租界城厢内外章程》10条与列强诸国达成某种意义的外交协议，从而确保了东南五省（即江苏、江西、安徽、湖南和湖北）的和平安宁。随后浙江、福建、广东、广西、四川、山东等省陆续加入，形成了一种广义的东南互保，其结果是这些省份避免了义和团拳众的大肆破坏和外国列强的武装侵犯，为清王朝赢得了江南半壁江山的稳定、繁荣和平安。这一外交和内政的现实努力，不但得到了外国列强的谅解和大致遵守，并且也在事后获得清政府的认同和嘉奖。从大的方面来看，这场东南互保运动是一件具有积极意义的政治事件，促进了晚清中国社会的经济发展，为后来的晚清新政的实施和中国工商经济的发展，纾解庚子赔款的经济重负，打下了不可或缺的社会基础。

在上述政治层面的历史考察背后，其实还有更为广阔的社会层面的机理因由，诸如为什么会在南方中国发生这场东南互保运动，为什么那些督抚重臣能够抗拒朝廷之命而敢于举事担当，为什么广大的南方士绅幕僚全力以赴地上下奔波襄助此事，为什么南方基层社会能够拒斥席卷北方大地的义和团祸乱，为什么外国列强接受了东南互保而没有进一步武力侵犯东南中国，等等。这些问题显然不是一个单一的政治层面能够解释的，这里有着更为深远的社会经济与地缘政治等多方面的原因，这些构成了分析东南互保的另外一个维度。就目前的研究成果来看，关于这个社会层面的纵深内涵还有待开拓，把国家与社会的不同侧面、现实危机与历史制度的沿革变迁、国际公法的复杂构架与清王朝的中央与地方关系等多种层面的变量结合在一起的研究均有广阔的空间。

通过上述本文对于东南互保既有研究的内外两个视角和政治、社会两个层次的梳理，可以指出，中国历史学界对于东南互保的分析研究取得了相当大的成果，大致厘清了这场事件的来龙去脉，并且给予了较为中肯的定位与评价。不过，即便从历史学的学科角度来看，笔者认为目前有关东南互保的历史学解读还存在两个重大的短板。

第一，主流历史学对待东南互保的历史定位还有待进一步确立，即东南互保不应仅仅是义和团运动研究谱系下的一个议题，而是要上升为一个独立的自成一体的历史研究课题。东南互保事件虽然源自清政府招抚直隶北方义和团的灭洋祸乱之谬误政策而导致的外国列强武力干涉之危机，但如果从一个长尺度的历史视角来看，其发生、运行乃至其结果以及所引发的清王朝政治经济和社会结构的深层变革，远不是义和团问题所能兜住的，甚至其历史法政的意义要超越义和团运动的重要性，而具有承上启下直至揭示当今中国之未来的深远蕴含。因为东南互保涉及中国政制中有关南北中国、中央与地方、改革开放与泥古保守等等多个重大议题，可谓古今中西聚焦于此，它们时至今日也都还没有从根本上予以解决。因此，东南互保就其聚焦的主题来看，显然不是义和团运动的余绪，即便义和团运动鼓荡的民粹主义和民族悲情以及农耕文明的后发社会转型问题初步解决之后，东南互保所揭示出来的法政（政体结构）问题以及中外关系问题，对于像中国这样一个超大规模的国家来说，仍然具有历史与现实的意义。当今的历史学显然还没有意识到这个问题以及发酵出来的议题之自成一体的独立价值，还没有自觉树立起基于19世纪以降世界格局演变的历史观，仅仅把东南互保视为义和团运动的一个附属性议题，从表层政治历史的维度审视之，这样就大为低估了这个曾经取得了良好社会政治效果的重大事件的历史法政意义。

第二，现有历史学对于东南互保的分析研究还局限在政治与社会的层面，或者仅仅从狭义外交关系的角度予以考察，尚没有从法学的视角来分析东南互保的国际法意义，乃至从国家构建与运行的视角或者从宪法学的视角来分析研究东南互保的政制及宪制意义。应该指出，东南互保首先是一份与外国列强达成的“准国际法”意义的照会或协议，显然具有法学的意义，更为深刻和吊诡的是，东南互保的主体资格以及所产生的内外影响，对于清王朝所具有的颠覆性（以及这种颠覆性是否又包含着某种创造性或创制性），由此引发我们对于传统中国的国家形态，对于清末民初的南北中国之政治与法律的隐秘分殊，以及清王朝的政体构建和国体问题之思考，都具有重大的警示性蕴含。它们又与19世纪以来的世界历史观勾连起来，进而引发关于南北中国的构架、中央与地方的政制关系以及古今中西的大转型等问题的深度思考。目前的历史学研究难以把东南互保提升为一个超越义和团的更为宏大的议题，之所以如此，其中的一个主要原因就是它们还没有达到中国法政制度大转型的历史性自觉，还缺乏一个法学尤其是政治法学（笔者这里使用的“政治法学”这个概念包含着国际公法以及宪法尤其是政治宪法学）的视角乃至方法论和问题意识。

综上所述，本文对于东南互保的分析研究就不再属于传统历史学的范畴，而是属于一种法学或政治宪法学的研究，并以此来解读和分析东南互保的相关问题，以此来确立东南互保的自成一体的历史意义，并把挖掘出来的法政问题置于中国古今之变的重大历史演进之中，讲一个在今天应当仍然具有生命力的法政故事。

二、东南互保的法学考察

（一）章程、换文与条约

从一般的法学意义上看，所谓“东南互保”指的是中国清王朝统治时期东南各省督抚与外国政府订立的一种涉及特定时间与地域的外交与防卫的合同或章程或协议。不过，从规范的意义上说，上述定义马上就面临着一种吊诡或质疑，诸如：东南各省督抚，他们是否具有涉及外交事务的对外处置权力呢？中国的清政府在其中为什么隐匿不存？所谓外国，是哪些国家以及哪些政府，它们是否授权其代表或领事办理相关事务？还有，这些涉及防务、安全等方面的协议内容是什么，它们是否具有与国际条约相类似的强制力呢？等等。显然，从规范法学的角度来看，上述问题均模糊不清，都难以给予某种明确的规范性解释。但应该指出，规范法学只是一种理念或价值，并不等于实际的法律条款本身，甚至也不排除现实运行的法律事实有其自身的有效性乃至规范性。就中国在1900年前后发生的这场东南互保行为，显然不属于常规的国际法意义上的例行约章，但它们确实是客观地发生了，且产生了具体而确实的实证效果，达成了某种法律条约所欲求的法律效力。因此，从法学的视角来审视这个东南互保并探讨其法学的意义，不仅是成立的，而且也是恰如其分的，因为如果东南互保不具有一定的国际法意义上的制约力，那么整个事件的效果也就无从谈起，甚至产生另外一种完全相反的情况也未可知。所以，我们只能就这个事件的历史特殊性或视为非常时期的法学案例来分析其所具有的法律意义。

下面先谈第一个问题，关于东南互保的法律依据，即它们是否一种国际法意义上的约章呢？对于这个问题，当时的国人包括封疆大吏和士绅幕僚等，均是有明确意识的，即从一开始，中国方面就是试图通过一种正式的约章来要求各国驻沪领事代表各自政府予以签署的。也就是说，当时两位总督刘坤一、张之洞议定后授权上海道台余联沅以及盛宣怀，召开各国领事会议，试图达成一种正式的国际法意义上的协约。但是，这只是中国一方的一厢情愿，据历史学的研究显示，当余联沅、盛宣怀把两份章程，即《保护上海长江内地通共章程》和《保护上海租界城厢内外章程》，于1900年6月26日下午在会审公廨与各国驻沪领事举行的会议中，出示给各位外国领事商议，并试图请他们代表各国政府予以签署时，得到的回答却是他们各自要回去请示汇报，然后相机行事。也就是说，东南互保的核心文件即两个章程，当时并没有获得明确的法律意义上的签字文书，而其后的结果，也并没有按照中国方面的所愿，达成一个一揽子的与列国政府签署的协议文件，而是各国领事分别以自己的方式对于这两个章程表达了来自他们各自政府的大致赞同意见。

东南互保的两个章程从法学形式上确看实有些吊诡，这里存在着某种矛盾或悖论，但它们又并没有解除或否定东南互保两章程的法律性质，也就是说，两个维系或支撑东南互保的关键章程依然有效，或依然具有国际法的某种效力。我们先看英国方面的回应，英国作为在东南诸省最有势力的列强，它的回应至关重要。鉴于此前英国担心沿江商贸口岸以及教会遭受拳民祸乱曾派军舰进入长江口，对此刘坤一电嘱驻英公使：“（《东南互保》）九款请催覆，英商务最重，照常之外，劝勿多派船入江，免百姓惊疑生事。”英国外相承认条款“其意甚美”，但仍表示“只能作为条陈，不能作为约章，因中有英国权利不便委弃”。这样的外交遁词，意味着英国在享受保护的同时，保留了将来行动自由的余地，而不必担负条约义务。英国政府的这一态度，无疑影响着东南互保协议的签署，其他列强当然基于各自的利益也愿意效法，在会议第二天（6月27日），领事团决议作一共同声明，由领袖领事华德师照会上海道，其文录下：“昨承贵道与盛京堂面述，两江、两湖制台诚意实力保护地方安静及保民命财产，倘有匪徒滋扰受损，愿为担承各节。各领事闻命欣慰，嘱转道谢悃。某等兹欲使两位制台得知，前在大沽各西国合兵，提督曾出告示谓，此次用兵实为专攻团匪，及阻挠救脱在京及他处遇险之西人而已。并欲申明，我各国之政府前时、现今均无意在扬子江一带进兵，不独一国不如此做，合力亦不如此做，为此布达。”该声明实际将昨日会议答言书面化，并未对中方所拟章程作直接回应。6月28日，余、盛会晤华德师，催问章程可否得到各国赞同，后者表示“宗旨均合，条目须酌”，仍不肯给出确切答复。

总的来看，列强各国对于东南互保的两个章程，基本上是充分体谅和认同的。此前各国驻沪领事也与中方多次交涉，并上报各国政府，因此，在原则上列强各国似乎也大体遵守了这两个章程的条款内容，虽然英国政府以及领事霍必澜也曾引发过可能破坏东南互保的插曲。按照法律的逻辑，既然认同并且愿意遵守，那就应该签署相关文件。但是，英国以及其他诸国却予以拒绝，也不愿意把它视为一种正式的约章来看待。也就是说，他们不愿承认它的正式的国际法的约束力。这显然不符合法律的逻辑，也非一般的法理学所能说通。但是，基于当时的现实背景，对于中国一方的这种吊诡式的回应却是可以理解的。按照霍必澜的说法，两个章程里的条款内容都已经包含在南京条约以降的有关中英签署的各种约章之中了，而第一个章程的第5、6、7等条款，对于英国政府的行为构成了某种限制和约束，故难以作为约章签署。英国的这个解释逻辑，其他国家诸如法国、日本和美国等，也都愿意接受。实际的情况是，各国政府赞赏东南督抚提出的这个维持东南中国秩序、安全与和平的东南互保章程，并且也都申言他们的利益获得有效保障后，将不派军队和军舰进入东南各省的领地，不在沿海和沿江派驻军队保护它们的利益和侨民等，这样也就客观上达到了中方发起东南互保的目的。

赞成、遵守，但不签约，这就是当时列强各国对于东南互保的官方意见。显然，这里直接地表达着某种政治上的“不平等”，并且显示出列强在这个东南互保事件上的主导权。它们为什么能够不顾国际法的基本规范而如此作为呢？这里有着形式与内容两个方面的原因。首先从形式上看，由于东南督抚联合提供的这两个章程并非中国政府即清王朝提供的，且当时清王朝已经正式发诏与列国开战，直隶北方中国烽烟已起，各国发兵攻陷大沽炮台并进军北京，所以难以同时在东南中国与中国地方政府签署正式的约章，这种做法不符合国际法的一般准则。但更为关键的是实质内容，即列强各国希望在东南各省兵不血刃地获得既往条约达成的各种商业利益和侨民安全，制止义和团反洋灭洋的狂澜蔓延，并且腾出军事力量在北方中国一举获胜。因此，对于东南互保，列强各国基于自己的利益考虑，基本上是赞同和支持的，并且也是大体予以遵守的。不过，从章程的具体条款来看，它们又不愿受制于这些章程的法律约束力，尤其是第一个章程里的三个条款（第5、6、7条），涉及军舰入江、吴淞炮台和上海制造局、火药局等重要军备设施。他们认为章程里的这三个条款只是规定了列国需要遵守的义务，对于这些义务性的单方面约束，列强不愿明确受制于此，它们需要所谓自主的行动能力。上述列强的观点显然有悖于国际法的平等（更确切地说是对等）原则。因为，就整个东南互保的两个章程，尤其是最为重要的第一个章程《保护上海长江内地通共章程》9条来看，完全是一个权利义务对等的体现着平等原则的章程，其法律形式和内容是充分匹配的。

《保护上海长江内地通共章程》9条内容如下：

一、上海道台余，现奉南洋大臣刘、两湖督宪张电示，与各国驻沪领事官会商办法，上海租界归各国公同保护，长江及苏杭内地均归各省督抚保护，两不相扰，以保全中外商民人命产业为主。

二、上海租界公同保护章程己另立条款。

三、长江及苏杭内地，各国商民、教士产业，均归南洋大臣刘、两湖督宪张允认切实保护，并移知各省督抚及严伤各该文武官员一体认真保护，现已出示禁止谣言，严拿匪徒。

四、长江内地，中国兵力己足使地方安静，各口岸已有各国兵轮值，仍照常停泊，惟须约束水手人等，不可登岸。

五、各国以后如不待中国督抚商允，竟至多派兵轮驶入长江等处，以致百姓怀疑，借端启衅，毁坏洋商、教士人命产业，事后中国不认赔偿。

六、吴淤及长江各炮台，各国兵轮切不可近台停泊及紧对炮台之处，兵轮水手亦不可在炮台附近地方操练，彼此免致误犯。

七、上海制造局、火药局一带，各国允兵轮勿往游戈、驻泊及派洋兵巡捕前往，以期各不相扰。此局军火专为防剿长江内地土匪，保护中外商民之用，设有督抚提用，各国毋庸惊疑。

八、内地如有各国洋教士及游历各洋人，遇偏僻未经设防地方，切勿冒险前往。

九、凡租界内一切设法防护之事，均须安静办理，切勿张皇，以摇人心云。

显然，章程中的第1—4条，主要是规定了中方的义务，即中国东南各省督抚有义务维护社会秩序，防范拳民匪徒，保护中外商民生命产业以及传教和侨民、教堂的安全，维护治安与和平。或者说，这些条款体现着一种列国在中国的法律上的权利保障（依据既往各种中外约章）。与此相对，章程也提出了中方的权利，即体现为列国的义务，集中于第5、6、7条之中。由此可见，这份章程其实是一份权利与义务对等的契约，完全符合国际法的基本准则。本来，这份体现着中外各方共同诉求和利益对等的协议，中外各方是应该签署的，它们体现着契约者双方的合意和共识，也符合对等的国际法准则，但列强各国不愿签署，这就明确地表现出外国列强的倨傲无理和不尊奉国际法准则的非平等强势态度。他们不愿受制于国际法的约束力，要求随时具有破坏这个协议的自由裁量权和处置权，他们需要这份协议的权利保障并要求对方遵守义务，但他们可以不遵守义务，并由此不承担相应的法律责任。这显然是赤裸裸的不公义和不对等，为什么呢？因为他们强势，他们掌控着制约中国的武力，所谓强权即公理，这就是他们的法律逻辑。由此，应该指出，这个享誉海内外的“东南互保”其实是建立在一种不对等、非正义的国际法的强权准则基础上的。

尽管如此，即东南互保的协议并没有获得外国列强的签约认同，且其法理学的基础是不对等和不正义的，但是否这个协议就无效，或者说，东南互保就不具有国际法上的资格、价值与意义了呢？答案显然并非如此简单。从严格的国际法规范意义乃至从一般的国际法准则来看，东南互保的两个章程由于列强各国并没有签约，加上形式上中方主体资格的模糊性，因此不能把它与既往的一系列中外约章等同起来，视为一种国际法条约。但是，从国际法的历史演变以及国家间关系的实践来看，国际法的协议并非只有一种双方签字认同的条约形式，而是具有多种形式，通过换文、照会等形式也可以成为一种国际法意义上的协议。当然，条约与换文、照会等形式具有等级和内涵的不同，例如，国家间的正式协议一般采取相互签约承认的条约形式，它们处理的主要是关涉国家间重大军事、外交和经济方面的谈判约定，换文和照会相比则要弱很多，它们一般处理国家间的次要事务或临时性的事务，并不要求双方的正式签署。对此，国际法理论界就有相关的讨论，认为“换文”（exchange of notes），即指当事国双方通过互换外交照会，就彼此关系事项达成协议，“它是两国政府用以缔结条约的简易形式。换文的生效通常无须批准，但在国际法上一向属于条约的性质”，“换文往往言明签署后立即生效而不需要经过批准，在国家间需要迅速缔结和执行协议时，这种形式是特别方便的”。

从上述情况分析，东南互保两章程尤其是第一个《保护上海长江内地通共章程》（中文文献中把它称呼为《东南互保约款》其实是不准确的），属于国际法中的换文和照会形式，它们虽然没有获得对方（列强各国）的正式签署，但仍然把相关的事项以及各自具有的权利和义务明确照会给对方，并获得它们的认同和同意，并依据这种协议形式，也具有一定的约束力。按照国际法的惯例，有些“章程”（regulations）有时自身也可以构成一项条约文书。“章程”的生效，可以通过双方签署或者换文来实现。从国际法的视角来看，东南互保也不失为一种具有“准国际法条约”性质的中外协议。我们看到，东南互保的交涉与商议过程呈现出一个演变的逻辑，中方在对外交涉之初，确实设定目标为“订约”，盛宣怀、余联沅也拟议了具体章程及其附件的草案，但由于各国政府基于本身利益的考虑，以及战争形势的变化，中方提出的章程条目未被接受，交涉的主题渐由“签约”向“换文”转移。东南互保最终没有“议定”所谓的约款，而是以互换照会的形式确立了某种和平性质的原则，从而达成中外保护的谅解。此后，东南各省纷纷执行章程条款，切实履行维护社会秩序、保护外国商民安全、保障外国经济利益之义务，列强各国也并没有像在北方中国那样动用武力侵犯东南诸省，从而在客观上形成了一种迥异于北方生灵涂炭的和平景观，为清王朝保留了南方半壁经济与社会正常运行的江山。

（二）东南互保及外交风险

下面进入第二个问题，即东南互保的实际效果如何。由于两个章程的法律性质是基于不对等的列国强势之上的，所以，它就难以具有国际法条约的严格约束力和规范性，而是随时处于摇摆不定的风险之中。如何处理好这个协议，并达成国际法的积极效果，实有赖于作为弱势一方的中国东南各省督抚以及官绅幕僚们审时度势的高超应对技艺。东南互保的发起以及随后的发酵，这其中就不乏一种法政的智慧，而后，东南互保的延伸，以及妥善应对英国、日本、德国本于各自的国家利益而有意或无意引起的出兵纠纷，并最终通过“以夷制夷”的羁縻方略化解它们的危机，达到风险的控制，并最终取得广义性的东南互保的成功实现。这方方面面的内容虽然都在历史学的层面上得到了梳理和澄清，但如果把它们纳入法学的叙事中，其内涵还是别有不同的。

按照历史学的有关考证，东南互保的发起虽然有多种说法，但一致公认的还是盛宣怀以及相关的江南士绅幕僚圈，他们是这个事件的最早发起者和推动者。不过，东南互保的前提是东南诸省的督抚之赞同和基于他们权力范围的部署，所以，从整体上审视东南互保这个重大的历史事件，其最为关键的中心还是东南督抚大臣，具体一点说，就是南洋通商大臣刘坤一和两湖总督张之洞，以及后来参与的两广总督李鸿章。关于这三位，尤其是前两位，他们究竟是谁最早关注与考量这个东南互保问题并痛下决断予以部署行事的，或许从法学的视角来说并不重要，但他们能够联手合作，最终审时度势，形成一种付之于行的政治决断，这无疑具有重要的法学意义。因为东南互保是南方中国诸省与外国列强的一种协议，具有某种准国际法条约的意义，作为发动者一方的东南诸省务必是秉有相当行政管辖权的官方机构（关于东南诸省的外交资格问题下文再议），因此，东南督抚大臣的决断与部署是首要的前提。从目前的历史资料显示，刘坤一和张之洞分别基于自己的大局判断和利益关涉，非常积极地参与并主导了东南互保的发动，并且在出现英国、日本和德国等方面的兵戎危机时，能够调动不同的资源予以解决，并最终化解了危机。而李鸿章、袁世凯，以及浙江、福建、江西、四川等南方诸省督抚，虽然情况各异，但也都以不同方式参与了决策并达成了广义上的东南互保之格局。

所谓东南互保的狭义与广义之分在于：狭义的东南互保指的是余联沅、盛宣怀秉承刘、张旨意而与列国驻沪领事团达成的关于东南五省的协议（两个章程以换文照会的方式），广义的东南互保则是指在此期间发生的南方其他省份与列强各国达成的协议，其条款内容与东南互保两章程大致相同，其方式除了福建是以协议正式签署的，其他诸省则都与东南互保相类似。为什么会出现狭义与广义之差别，主要是由于其他诸省并不在刘坤一、张之洞的权力管辖范围，大部分督抚对于东南互保的态度虽然与两位主导总督的意见大体相同（另有主张的长江巡阅使李秉衡被张之洞以北上勤王支走），但由于所在地域的各种特殊性，不便直接参与，而是根据南北时局的变化陆续参与，例如，浙江巡抚刘树棠经过迟疑观望后最终决定参与，两广在李鸿章主持下就予以支持，他离职北上后，更是默认参与，袁世凯治下的山东，一开始就对义和团采取镇压态度，当然对于东南互保也是暗中支持和参与的。总的来看，广义的东南互保格局已成既定的事实，参与的南方诸省均没有发生直隶京畿那样的义和团运动，也没有导致外国列强的大规模武力侵犯，基本保持了社会稳定、经济运行正常，外国商贸以及传教的正常开展，即中外各方大致遵守了两个章程所规定的条款内容，从而避免了直隶京畿那样的战争烽火、大局糜烂、生灵涂炭、民生凋敝和社会混乱。由此可见，东南互保之“东南”，显然就不再是狭义的东南之地理概念，而成为一种法政概念，它意味着一种模式，即一国中枢（朝廷或中央政府）在与敌方开战时，却已然在其国内的重要地域范围内存续着一种敌我双方和平共处、相安无事的法律与社会状态，这确实是一种非常奇特的匪夷所思的现实状态，它居然在1900年前后的中国大地上发生了。

当然，这一状态并非一蹴而就，其保持也不是一帆风顺的，而是需要很大的政治勇气与高超的技艺，从江南士绅萌生这个想法到两位总督的决断部署，就体现着一种担当，至于此后发生的英国挑衅，法国、日本参和，德国恼怒，俄国蛊惑等一系列险象环生的事件，则需要当事者随机应变、刚柔相济的外交技艺。例如，如何应对英国舰艇驶入长江并派兵登陆一事，这是东南互保面临的第一个危机，关涉整个东南互保能否顺利达成，对此，刘张两位总督以及盛宣怀就恰当地把握了英国试图独占东南沿江霸权的企图以及这个企图在当时（英国由于第二次布尔战争致使其在东亚处于不利局面）与法、俄、美、德、日等国的矛盾，恰当地处理了英国优先以及列国平衡的关系，致使大规模的英国武力侵犯不致得逞。还有，在处理日本因厦门日本佛教堂失火而可能引发的派兵入侵问题，以及德国因公使克林德在北京被拳民打死而导致的在烟台、上海等口岸可能发生的不遵守东南互保协议的军事行为，以及俄国煽风点火试图在东南诸省引发骚乱导致列强武力侵犯从而坐收渔利的图谋，还有美国相对客观公允的对华外交政策所产生的制衡作用，等等，这些国际格局层面的针对中国，尤其是针对东南诸省的复杂多变的各国既协调又矛盾的因素，需要东南督抚们的审慎而坚定的应对。由于列强处于主动的强势地位，任何一种情况的偶然激变，都有可能导致脆弱的东南互保协议付诸东流，东南中国的大片河山就有可能遭受列强的武力侵犯，发生难以估量的社会与经济的灾难。

对此，我们看到，东南督抚以及官吏幕僚还是通过交涉、沟通等各种外交方式，权衡利益，抓大放小，在全力维系东南互保之核心条款的前提下，利用列国相互之间的矛盾，以夷制夷，节而有制，审时度势地分别予以恰当应对，从大格局上保持住了东南互保的基本格局不被颠覆。概而言之，通观当时的世界格局，固然这是一个国际法畅行于世的时代，但同时也是一个强权即公理的时代，对于清王朝这个尚未迈入现代国际秩序的传统帝国，列强们一方面对其的侵吞蚕食要披着国际法的外衣，用实证法偷换自然法，在遵循变质的国际法正义公理的前提下，谋其各自国家的利益，但另一方面，这个世界格局也不是铁板一块的，列国之间在如何对待中国的问题上也有相互之间的利益之争，彼此猜忌与对峙，这就为中方的折冲樽俎提供了施展的空间。应该指出，正是国际法内在的实质差异才出现这样的咄咄怪事：列强各国一方面在与中国政府开战，凭借军事优势攻城略地，从大沽打到京师，致使慈禧以及清政府仓皇西逃（所谓“西狩”），另一方面，它们又与东南督抚商议东南互保章程且大致予以遵守奉行，在南方中国维系国家间的和平秩序与经贸活动，从国际法的主权角度来看，显然在法理上是不成立的。但为什么列强这样做了，原因在于利益和实力，即北方用兵南方和平，其结果是最能保障列强在中国由来已久的各种利益，一个彻底糜烂凋敝、贫穷混乱的中国并不符合它们的愿望，南方中国广袤的资源财富和关税收益等关系着它们长远的利益诉求。所以，正常状态下的一般国际法可以让路给特殊情况下的特殊国际法，东南互保之章程具有准国际法的意义，从这个角度也可以得到某种印证。

此外，在上述大的格局之下，列强各国之间由于种种原因，其攫取中国的利益诉求又是不同的，甚至是相互对立的。英国一直在长江中下游占据优势的地位，引起法国等国家的不满，他们要利益分享；而日本在《马关条约》攫取了巨额的利益之后，采取以退为进才能获得西方列强的承认并逐步平息中国的怨恨，所以在东南互保方面在不损害自身利益的前提下，愿意做个和事佬；德国固然因大使被杀有所抱怨，但在山东已经得到不少补偿，在东南诸省如果再有贪欲势必引起其他列强的不满；俄国在东三省已经趁火打劫强占了大量的土地资源等利益，其图谋在东南搅浑水也引起中外各方的警觉，独自不可能掀起大浪。美国在列强们各种特殊利益诉求的情况下，提出了维护和平与利益均沾的公约数，这就维系了一种国际关系中的底线原则和利益平衡，从而构成了支持东南互保的制约力量，显示出开放的格局和未来的导向。

显然，刘坤一、张之洞、李鸿章和袁世凯等封疆大吏以及他们的幕僚，还有积极参与东南互保的江南士绅和驻外使臣，他们固然有维护自身本土利益以及国家安危的苍生社稷之情怀，但大多也具有国际视野，对于国际法之法权与利益交织的正反两面以及中国之于国际世界的处境有着较为清醒的认识，对于列国图谋中国的不同利益诉求及其相互之间的矛盾乃至当时的国际时局，有着基于经验感觉上的体察。所以，他们才能够打出东南互保这张“准国际法条约”的牌。在当时列强在北方直隶京畿用兵攻陷京城的情况下，南方诸省要求得半壁河山的安宁，且军事实力根本不敌对手，寻求某种意义上的国际法，从法律层面而不是军事与政治层面达成一定的妥协与解决，这才是最有效的办法。尽管这个法律（换文性的章程）具有这样或那样的缺陷，不对等、非正义、权利与义务不匹配、手续和程序不完备等，但只要能够达到南方中国的和平与秩序，不遭致列国的武力侵犯，使得列国无论出于何种考虑而大致遵守这个协议，就是最大的成功。事实也证明，东南互保做得比上述的最低限度要好得多，因为当事者们审时度势地利用了列国之间的矛盾和猜忌，把传统“以夷制夷”的方略转化为一种法律上的效能，在准国际法的框架下左支右绌、量体裁衣、分别对待，并且把有限的军事力量放到保障底线的威慑上，这样就克服和化解了多处危机，致使东南互保不仅在狭义上得到遵守，而且还逐渐扩展到广义上的广大地区，连四川、山东等省也都纳入这个东南互保的模式之中。

所以，通观东南互保之演变及其结果，表明它是一种法律上的大成功。南方诸省在全国面临硝烟战火的危机时刻把对外的政治、经济和军事问题转化为一种国际法维度上的法律问题，这意味着国际法的意识与责任已经穿透传统的幕帐而进入中国大地，无论此时的国际法是何种国际法，有多大的非正义性，但法律的特性决定了它必然会把规范性视为正途，规范的价值不但会矫正国际法，而且还会联带地嵌入国内法，甚至嵌入国内的政治秩序，并且慢慢修改乃至矫正国内法制的内容与形式。笔者在《中国宪制史（1840—1949）》一书中多次指出，中国的现代法治尤其是现代宪制，不是从中国内生的，而是来自外部力量的冲击塑造出来的，由外而内催生中国法治的主体性，这是中国近现代法制史和宪制史的基本特征。从1840年的鸦片战争和《南京条约》起，这个故事就开始了，一直到今天依然如此，东南互保之两个章程不过是其中的一个篇章，但其对于现代中国的意义和影响乃是深远的和富有生命力的。

三、东南互保的政治宪法学蕴含

前文主要还是从历史学和国际法学两个层面对东南互保给予了某种讨论，其实，在国际法学的延伸处，还有一种更为根本性的审视。如果我们把东南互保视为自成一体的重大历史主题，甚至调换一个思路，把义和团运动视为东南互保的前奏而把东南互保作为现代中国之古今中西交汇之转型的中心议题，那么前文所指出的主流历史学的两个短板，以及法学意义上“准国际法条约”的考察视角就显得狭窄和肤浅了。因为东南互保关涉一种根本性的制度变革之萌动，是传统中国政制史中不可能出现的，也是现代早期国家构建与转型中难得一见的一次富有积极成效的制度创新，其潜在的意义即便在今天也还没有丧失。本文认为对于这个问题的认识，理应从政治宪法学的维度予以审视才可能窥其堂奥。

（一）国家构建与政治宪法学

什么是政治宪法学？为什么要从政治宪法学来审视东南互保？对此要先从宪法学谈起。按照流行的观点，宪法学研究的是国家权力的制度设置以及公民权利的保障，它以宪法为研究对象，通过宪法设置的国家制度，研究国家权力如何配置，并通过宪法中的权利条款，研究如何保障公民的个人权利不受国家权力的恣意侵犯。如果依照这种宪法观，显然它们与东南互保没有什么关系，东南互保这个晚清时期的重大中外事件，既没有宪法制度设置也没有公民权利保障什么事情。从通俗的宪法学维度研究东南互保不啻于无稽之谈。

但是，如果我们换一种思路，情况就会为之一变。其实，宪法学并非如前述的宪法学说那样狭隘，应该说上述的宪法观只是日常时期的现代宪法观，即在一个现代国家的宪法构建完成之后而运行的宪法观，属于创制宪法后的司法中心主义的宪法观，并非包括了宪法学的全部内容，例如宪法创建时期的内容就被作为前提预设省略了，西方（尤其是英美国家）20世纪之后的宪法观大致就是如此。但是，在20世纪之前，尤其是在现代早期的18、19世纪，甚至更早一点的16、17世纪，西方宪法学说的主体却是法政思想谱系下的国家构建学说，这个国家构建既有从封建旧制转型过来的，如英国、法国、德国，也有从新开辟的，如美国，对于这些国家来说，创制宪法、构建现代宪制国家、构筑权利保障体系、守护宪法制度，等等，都属于宪法学的内容。因此，它们又都归为一种现代国家的宪法发生学，集中于政治宪法的主体构建，不同于法律宪法的日程运行，这就是本文所谓的政治宪法学。

如此看来，政治宪法学就与现代国家构建密切相关了。但是，很多现代国家并不是从零开始构建的，即便是美国立宪建国也是从十三个自治州并通过独立战争以及费城立宪而建立起来的，那么像英国、法国那样的传统封建体制深厚的国家，要构建现代国家以及宪法，就需要处理与传统政制的关系，这里就涉及古今政制的转型，其中发生了变革与革命，例如英国的光荣革命、法国的国民革命等，而且不是一步到位的。宪法与国家的关系，简单地说，就是通过宪法而创制了一个新国家，国家必须通过宪法（即便是英国的不成文宪法）而获得制度的结构形式以及人民参与的合法性。这就是西方宪法所走过的一段历史故事，只有这个故事讲通了，现代国家的宪法运行，即权利保障的宪法司法化才能成立。

从上述所概括的现代西方的两个上下衔接的故事，我们再来审视中国，再来审视东南互保，其后的叙述和研究也就豁然贯通了。本文的主题是研讨1900年前后中国发生的东南互保之历史法政的内涵。法政是什么，其实从根本上说就是政治宪法，即处于转型时期的国家构建，只不过这个中国的政制转型，即从传统王朝专制体制到一个现代宪政体制的转型，要比英法日诸国更为老大难，所谓三千年未有之变局，所以其经历的动荡、反复与坎坷要复杂和困难得多，其改革、革命与动乱的张力与循环要严酷得多。现在来看，戊戌变法、庚子拳变、东南互保、晚清新政和预备立宪等，都是其中的一环，都是不可绕过的法政事件，用政治宪法学的逻辑都可以把它们贯穿起来。本文所试图揭示的东南互保之历史法政意义其实就是中国政治宪法学的研究课题之一，它关涉现代中国早期的国家构建问题，当然这里的宪法不是成熟国家的现行宪法，而是一种宪制结构的发生学，即一个作为现代中国之根基的宪法是如何从旧制度中逐渐生长和发育出来的。这个历史过程需要革命的助产婆，但更需要法政制度的主体构建。东南互保从这个意义上说就是一种积极的试验，一种伴随着革命动荡而生发的现代国家自我构建的前奏或序曲，它试图在一个行将崩溃的旧制度的框架下寻求或开启一种新创的模式，以为未来的中国探索一种承转启合的变革道路。尽管这条道路未必能够一步走通，但毕竟是一种探索，一种在法政逻辑上不同于旧制度的制度试验，从历史的大视野来看，它无疑属于未来中国的一种图景描绘，一种富有想象力的制度试验。

（二）东南互保与晚清政局

说到东南互保，其实有一个首要的问题，即东南互保之协议方的法权资格，这个问题本文在前述中曾暂且隐匿起来，而直接从法律依据以及国际法的效力谈起。为什么要这样处理呢？主要是为了行文方便，即本文先讨论东南互保的对外问题，而把对内问题放到一个更为广阔的历史法政背景下予以讨论。在前述考辩了东南互保的具体内容、法学内涵以及运行效果之后，我们下面就集中研究这个东南互保之发生和演变的国内情势以及具有的承前启后的制度性作用和深远意义。

当时东南督抚以及幕僚士绅们筹划东南互保并不是没有考虑到资格名义问题，其实从一开始这就是使他们倍感焦虑的事情。一方面他们目睹着北方直隶京畿等地的拳民日益猖獗，势必引发列国的武装干涉，一时间烽烟战起，官场糜烂、社会混乱，战败是迟早的事情。为此，为了他们自己的利益以及国家社稷考虑，也只能另有他图与列强签署互保协议，致使列强各国放心息兵，保东南诸省的平安，这毋宁是需花费一番心思的事情。但另一方面更使他们纠结的是，慈禧把持的大清朝廷并没有听取和采纳他们有关剿灭拳匪友善列强的上奏，反而支持和鼓励义和团的仇洋灭洋活动，这就必然引发中外对抗，招致列强的武装干涉和侵犯。对此，慈禧与朝廷不但没有遵约保护外国使馆安全以及其他中外约章承诺列强利益，反而发出公开与列国宣战的上谕，并要求各地督抚派兵来京畿勤王参战，不惜举国倾力一搏。

无论是从传统帝制王朝的法规律令，还是从国际法的主权资格学说来看，东南诸省作为国家的地方辖区，封疆大吏作为王朝的臣属，他们都理应遵守王制命令，一致服从中央号令对外宣战，并遵诏派兵赴京勤王参战，全国上下一致对外。对此，刘坤一、张之洞和袁世凯不敢怠慢，并没有公开予以违旨抗命的意愿。但是，问题在于这是一个几乎从理智上看完全错误的和必定失败的国家旨意，且在大清体制上，由于央地制度演变的复杂性以及决策信息传递上的时机把握，便给那些积极参与筹划东南互保事件的督抚大臣们留下了审慎议定的空间。据目前史料记载，慈禧指派朝廷给各地督抚下达的宣战并派兵的诏命是通过传统的驿站快马传递的（当时官方的电报通信因八国联军攻陷北京已不敷使用），而盛宣怀掌控的邮政则把这个信息通过密电发给盛宣怀并由他告知刘坤一和张之洞，也就是说，这两位决事的总督在收到朝廷旨令之前就提早知道了慈禧对外开战的信息，并着手考虑应对方案。还有值得一提的是，因靠近京城，山东巡抚袁世凯最早收到朝廷旨令，他对于这个旨令当然内心大不赞同，但如何应对还需审慎考虑，他通过电文把这一旨令信息通告张之洞、刘坤一和李鸿章，显然希望这几位地位和声望显赫的重臣能够事前筹谋方略。此外，6月24日盛宣怀也致电李鸿章、刘坤一和张之洞，请他们对济南发来的电报万勿声张，勿要参战，然后提出由上海道与各国领事订约互保的建议，次日盛宣怀又致电三人，秘告“朝政皆为拳党把持，文告恐有非两宫所自出者”，认为欲保全东南以保宗社，东南诸大帅须以权宜应之，恳请速定办法。当天就收到李鸿章回复：“二十五诏，粤断不奉，所谓矫诏也。”李鸿章反应迅捷，意思明确，有消息说李鸿章之所以“胆敢”如此，是因为收到了荣禄6月21日的信，告诉他对北京的谕旨不必继续予以重视。盛宣怀当即将李的电文转给刘坤一和张之洞，恰与二人宗旨正相契合。经过盛宣怀等人的居中联络，他们决定以“不奉矫诏”的名义，抗辩朝廷与列国宣战的谕旨，并为筹划东南互保提供依据。

关于“矫诏”中国历史上不乏其说，但究竟这次清王朝发来的诏令是否属于矫诏，一时难以辨析清楚。按理说，这份诏令并非出自他人伪造，从形式上看很难说是矫诏。不过，戊戌政变之后，朝廷并非铁板一块，具有统一的意志，所谓帝党后党也并非全系谣传，至少慈禧他们挟持光绪帝多次企图废帝换储。在决定与列强开战的四次御前会议中，光绪帝是明确表示不赞同抚招拳匪而与列强贸然开战的，只不过慈禧一意孤行，加上顽固保守派一干大臣，他们愚顽不冥、私利熏心，企图借义和团反洋灭洋以达到剪除光绪帝及其党羽的目的，所以才悍然开战，置世界大势、社稷江山和黎民百姓于不顾，其结果只能是导致快速的失败。从这个实质意义上，也可以说朝廷下达的诏令是一种“矫诏”，没有真实地表达帝制国家的应然旨意。李鸿章、张之洞、刘坤一等封疆大吏从实质合法性上也可以违抗这种矫诏，按照他们所理解的国家意志行事，东南互保由此也可以说是依照应然的国家利益原则而采取的地方自保行为，属于形式违法实质合法的行为。无论怎么说，东南督抚们遵循着李鸿章、张之洞关于“乱命”“矫诏”的说辞而开始自行其是，部署与实施与列强的和平协议，以达成东南互保的客观效力，或许在他们心中有一份与“矫诏”对立的“天命”，这个“天命”类似于西方的“自然法”或中国古来信奉的“天道”，这个自然法式的“天命”或“天道”高于朝廷颁布的实证法或国家律令以及紧急传达的诏令。

基于上述晚清时局的背景，我们再来讨论东南互保章程协议的中方法权资格问题，就或许可以说通了。从形式法理学来看，东南督抚以及上海道台并不具有与列强诸国签署章程协议乃至换文照会的法权资格，具有此资格的应该是享有主权的国家主体，即大清政府，东南互保的这个准国际法协议显然违背国际法的一般形式要求，也与清帝国的律令相抵牾。对此，中外双方都是知晓的，例如张之洞、刘坤一在部署东南互保的对外联系时，就非常谨慎，指派上海道台余联沅出面与上海各国领事接洽，并商议如何处理章程对外换文、照会的授权问题，尤其是朝廷宣战谕令发布之后，更是倍感纠结，其原因依然是这个形式上的法权资格问题。他们违抗圣旨与列强缔约，那就是抗旨违法、分裂国家、叛国投敌，很可能导致杀头之罪。那帮顽固保守派端郡王载漪、刚毅、赵舒翘等人就是这样上奏朝廷的，他们攻击刘坤一、张之洞“迟不奉诏应援，至蹈京师失陷、两宫蒙尘，该当何罪？”诬陷“互保是名，保国是假，保己是真”。从法律形式上审视，东南互保的主权资格确实是缺位的，对此，林世明认为，东南互保“严格来说乃一种分裂运动，绝非光荣体面情事，故绝无必要予以刻意赞褒”。“古代人臣无外交，地方政府订约是违法的。按中外惯例，要国家元首或特别经授权之代表，才有对外方的缔约之权。东南互保运动中，除福建省正式与各国领事签约外，其他各省与列强均未正式缔结协定，列强虽有照会的承诺，但为其日后本身的利益起见，均拒绝正式签约，故此种照会根本不负有任何法律之约束。张之洞、刘坤一及盛宣怀等和各国领事的订约，显然是一种权宜之计，虽然是权宣之计，却使东南半壁河山得以粗安。但在国际法立场看来，中外双方均是欠缺缔约足够的合法条件。”

本文认为上述所论只是一种形式法理学的教条之论，缺乏对于中国传统社会面临政治变革的历史大格局的演变视野和本质认识。如果从实质法理学来看，李鸿章、张之洞等人关于“乱命”“矫诏”的识见，就洞察了历史政治的经纬，东南互保固然在形式上不具有合法性，但实质上无疑具有更为深厚的法理学依据，即在危难时刻，在国家存亡的非常时期，一种基于地方自救、匡扶国家的宪法法理学还是有其存在的运作空间和实质正当性的。东南互保之章程暂时把国家主权问题悬置起来，由地方主体代表悬置未定的国家主权主体来行使对外商议、签署、换文和照会的协议行为，以待将来再另行予以弥补。类似的情况，在西方现代早期的国际法中也曾经出现过，例如，英法百年战争中的各种签约主体之间的协议，协议内容和签约者也是变来变去，英国和法国也都并没有显示出一个持久不变的主权国家的主体特性，甚至美国独立战争时期与法国签署的条约，也不符合现代国际法的一般准则，但最终英国还是对此予以承认了。就中国的东南互保来说，也是发生了类似的后来予以弥补的法权追认行为，在光绪二十七年《辛丑条约》签署之后，清王朝不但没有对张之洞、刘坤一等一干参与东南互保的东南督抚及其经办者予以惩罚，反而以“保障东南”专门发诏嘉奖，加封刘坤一太子太保衔、张之洞太子少保衔。1909年张之洞病故，清廷在褒奖上谕中还有如此之语：“庚子之变，顾全大局，保障东南，厥功甚伟。”由此可见，这一来自国家政府层面的嘉奖，从法学意义上来说，就是对于东南互保中方参与者的主权资格的一种事后追认，即从法权资格上承认了当时中外之间两个章程换文性质的协议，是体现着中国政府的承认，同意当时中方督抚代表朝廷意志的资格权利，因此从形式上弥补了这个协议的形式合法性的缺失。

（三）南北中国、东南互保与制度转型

上述讨论仅限于法权资格问题，其实，东南互保之发生以及达成，除了关于矫诏与抗旨之外，还有更为深厚的历史成因以及引发的制度变革的契机。政治是以实力为基础的，没有力量徒有道义不可能塑造制度，更不可能创制宪法，宪法诉求的是现实原则与规范原则的历史性统一。对于现代的法政学知识，当时的督抚大吏当然不了解，也无需了解，但晚清以降的夷务经验以及时局政治的特殊情势，他们却是洞若观火，了然于心。李鸿章、张之洞、刘坤一他们之所以敢于认定慈禧朝廷发来的诏令是“矫诏”，并非仅凭一份道义支撑的家国情怀，依靠的还有众多督抚重臣的实力，以及在当时业已彰显的南北中国和中央地方之二元分化的政治格局。

这个故事说来话长，但值得追溯。满清开国立制时期构建的帝制王朝，到了康乾时代显赫一时，成为历史上规模最为庞大的专制帝国。政治上，清王朝在中原汉族地域实施中央行政治理的方式，而在蒙藏新疆回族等地域则采用理藩院的治理方式，其实这是一个多种统治方式高度杂糅统一的大一统集权统治，从历史上看无疑是非常成功的一套统治技艺。由于满族人数远少于中土汉人，传统郡县制行政治理出现很大困难，随时面临中央与地方的失衡，为此，清王朝吸取并改造了过往朝代的行省制，通过总督与巡抚的官吏设置，把兵权、财权、事权等央地权项重新分化组合，形成了一种大权在中央朝廷的统治方式，地方势力并不凸显（当然其中也经历了诸如削藩等举措）。但是，鸦片战争以降，南方沿海直接面临西方列强的强大影响，尤其是口岸经贸和洋教传布，开始改变既往中央大一统的格局。鉴于清王朝唯我独尊的朝贡体系和天下观念，朝廷不愿平等与列国沟通外交关系，而是把与外国的一系列交涉权力指派地方府衙处理，实际上地方政府就享有了外事处置权。后来随着对外交涉事务的日益增多且关系重大，朝廷设立南洋大臣，继而又设立北洋大臣，集中处理对外事务，包括关涉、贸易、司法、教育、医疗、工矿、铁路、通信，等等。由于清王朝的直接土地税收日渐凋敝，而与外国通商的关税、贸易等方面的收益占据国家岁入的主要份额，于是南洋、北洋大臣以及地方督抚的权重越来越大，尤其是北洋大臣兼直隶总督，更是举足轻重，李鸿章从1870年开始担任这个职务长达28年。

对外贸易以及关税导致南方封疆大吏拥有举足轻重的国家财政大权，除此之外，南方地方势力的崛起还与剿灭太平天国的军事功业有关。我们知道，太平天国如洪水猛兽席卷了南方半个中国大地，而旧时满清赖以立国的八旗军勇早就腐烂沦落，不堪敷用，只是靠曾国藩的湘军和李鸿章的淮军等地方团练，才最终平定太平军以及捻军，保存了大清王朝的统治。不过，经过太平天国一番底朝天的震荡，清朝旧制和中央专制权力受到巨大削弱，大一统的铜墙铁壁在结构上遭受挑战，地方势力，尤其是广义的南方督抚开始占据国家权力结构的重心，汉人担任督抚等朝廷重臣的比例大为增加，湘淮军的军政大权一直在汉族封疆大吏手中（据悉南方诸省督抚出自湘淮军的就有数百名之多），并且占据国家军事势力的中枢。此后，历经洋务运动和戊戌变法，满清王朝也费尽心机试图扭转中央权力旁落汉人地方势力的困境，但直到东南互保时期，这个地方势力崛起的大格局并没有彻底改观。尤其是值得一提的是，南方督抚大多接受西学，积极参与洋务运动，同情和支持变法维新。这样一来，南方督抚以及幕僚和士绅，汇集了清王朝大部分的财税和军政权力，他们治理的南方诸省又都是中国最富庶的地区，经济繁荣、工商资本主义（官办和民办）以及对外经贸得到较大发展。

于是本来一个国家的中央与地方关系，在晚清时期由于地方发展的差异就实质性地置换为南北中国的关系，并相互叠加在一起，也就是说，南方中国代表着地方，北方中国代表着中央。因此，中央与地方的法政关系，从结构上也发生了颠倒，即地方或南方占据着权重的地位，只是名分或法权上是地方，从属中央或北方，但在经济、财政和军事上，并不弱于北方或中央，甚至北方中国的存在要依靠南方中国的财政和军事支持。从历史的大趋势来看，南方中国代表着中国的未来，指向着一个国家开放、市场经济和宪政共和的中国，而北方中国则代表着中国的过去，意味着一个闭关锁国、小农经济和集权专制的中国。当然，这只是我们事后的观察，当时的有识之士，包括封疆大吏和变法前驱，也都未必有这样的自觉。不过，民间谣传的帝党与后党的纷争或许也是无风不起浪，尽管实际的情形未必真有帝党后党之类的体制性派别之分野，但光绪帝代表着变法图治、开放让权，慈禧代表着愚昧保守、专制排外还是明晰可察的。

总的来看，自鸦片战争以降，经过太平天国、洋务运动、甲午惨败、戊戌变法和义和团运动，直到东南互保之际，清王朝的传统帝制国家之大一统的权力结构受到内外两个方面的剧烈冲击，发生了重大的变化，从国家构建和转型政治的宪法学视角审视，这显然意味着一个庞大的旧制度和旧秩序面临巨大的危机，一场转型改制的革命就要到来，东南互保不过是这场革命的先兆。不过，如何应对这场即将到来的政制大变革，采取何种革命维新的道路，将是一场严峻的考验，是疾风暴雨的扫除一切的社会大革命，还是改良主义的光荣革命，这是历史天命也是人为选择。从当时的南北两个中国来看，两条道路其实并驾齐驱地都出现了：一个是民粹主义的激进革命，义和团是其前身；一个是改良主义的晚清立宪，东南互保是其前身。当时的南方督抚以及士绅幕僚，他们敏感地选择了后一种，试图挽狂澜于既倒，以抗拒矫诏的方式与外国列强寻求协议达成东南互保，从法制上颠覆既有的传统国法以及律令。而刘坤一、张之洞他们之所以敢于冒杀头之祸启动东南互保，也基于清王朝法权结构的重大变迁，即南方督抚以及南方社会占据着清朝国家决定性的税收、财政和军事大权。

上述这个转型政治的法权逻辑还有一个更为隐秘的故事，不过由于没有付诸正史，我们只能从历史考据中窥视其蛛丝马迹，或许它们仅仅只是一种合乎逻辑的历史想象。前面曾经谈及帝党、后党之说，这个谣传被康梁分子大力鼓吹，尤其是康有为东渡日本广泛传播的“衣带诏”传言，似乎晚清之际的政局真有一个帝党与后党的政治纷争。所谓的帝党在戊戌政变之后并没有被彻底剪灭，而是流布大江南北以及海外，他们试图反戈一击，光绪复辟，重回政坛，继续实施变法改制以及内外政策，至少在当时南方的广大汉族官吏和士绅中，这个梦想一直存在。恰巧这时慈禧以及清廷极端保守派招抚义和团在直隶京畿大力开展反洋灭教的暴行，招致列强各国的武力干涉，慈禧及后党在京城的统治岌岌可危。于是究竟把光绪帝等朝廷正序迎接来东南之地还是让慈禧等人退守西北避难，这个极其重大的政治问题摆在面前，成为当时朝野政治中最重大且最隐微的问题，围绕着这个移驾东南还是狩猎西北的问题，其实暗中展开了一场重大的政治较量。

由此可见，在1900年前后的中国，庚子拳变、东南互保和勤王运动三者是交汇纠缠在一起的，对此，朝野的改革派包括一些东南督抚，暗中不是没有考虑过采取一系列步骤来促使清廷移驾东南，而不是西北，甚至有一些康梁变法的拥护者，例如陈三立、唐才常、张季直、汪康年、陶森甲等人，甚至谋划了一个利用这次危机迎銮南下，借机废除慈禧的垂帘听政以达到光绪帝重新执政的计划。但最终的结果，我们知道的，慈禧带着光绪帝等并没有移驾东南，而是西狩西安，把京城以及应对列强的善后事宜交付庆亲王奕劻和李鸿章来应付。尽管慈禧西逃一路上是非常狼狈和艰难的，但最终还是在西安安顿下来，实际上依然牢牢地执掌着清王朝的统治大权，并且从容地处理八国联军入侵北京后的内外危机，最终度过政治难关。为什么“度外举事”的图谋没有得逞，仅仅成为一种真假难辨的传闻呢？当然，历史是具有偶然性的，一些决定历史走向的重大事件往往都具有偶然性，这就是所谓的造化弄人，古今中外比比皆是。但从事后诸葛亮的角度来看，还是可以找出一些原因的。首先，所谓帝党后党之争究竟有多大的真实性，至少在清王朝的最高权力层，看来是难以成立的，载漪、刚毅、赵舒翘等死命保守派且不说，即便是荣禄，还有张之洞、刘坤一、李鸿章、袁世凯等汉族封疆大吏，他们虽然不满慈禧的对外政策，对光绪帝有些同情，但肯定不属于帝党一派，甚至还非常忠诚于慈禧，至于其他满汉封疆大吏、朝中大臣有几个属于铁杆的帝党也就可想而知了。或许在南方的民间士绅、对外使臣和中低级官僚、幕僚之中有一些康梁一党的拥趸，但他们并没有进入政治决策的权力圈，对于国是之定夺无关宏旨。其次，无论是慈禧等朝臣还是民间士绅，他们对于列强各国的真实企图也并不真正了解，不晓得所谓的国家利益与外交往来以及国际法的来龙去脉和实际运行，误以为列强真的要干涉清王朝的内政，颠覆慈禧政权助力光绪帝归位。通过这次义和团之乱和东南互保，清王朝以及满朝文武乃至民间士绅幕僚等，无疑都上了一次惨痛的国际法和宪法政治的课，他们真切地感受到洋人对于清王朝的内部政争并没有多大兴趣，并不会强力干涉朝廷内政，他们只是要求清政府有效地履行签署的各种中外约章。

尽管如此，这个勤王南下的传说还是隐含着一个真实的政治情势，那就是南方中国不同于北方中国，在那里孕育着一种正在兴起的新生力量，它们势必决定清王朝的政局以及国家的未来。一旦名实相副，即光绪帝驾临亲政，就可以一举改变陈腐的旧体制以及慈禧氏的专断恣意，继续变法改制，维新旧邦，创制一个新的君主立宪制的现代国家，从而一洗半个世纪的民族屈辱。我们看到，南方中国的政治、经济和思想观念的实际状况就是如此，东南互保在现实政治层面业已开辟了一种不同于中央诏令的内外政策之路径，这个路径即便是慈禧等人也难以阻挡，由此也就有了晚清新政的出场。

（四）从东南互保到晚清新政

如果从现代中国发轫的政制大转型而不是从庚子拳变的视角来审视东南互保，不把它视为义和团运动中的一个插曲，而是自成一体的重大议题，且这个议题接续的乃是洋务运动、维新变法一直到晚清新政、预备立宪，直到中华民国构建这条中国宪制史的法政路径，那么，东南互保的历史意义才会得到富有生命力的揭示。本文的中心命题就是在众说纷纭的历史漫议中梳理出这条重大的被人遗忘的历史线索，并给予一种政治宪法学或国家转型与构建的理论阐释。笔者认为，东南互保的价值与意义并非仅仅是在中国危难之际，保护了南方中国的经济与社会的和平、秩序与繁荣，而且还具有促使国家转型的政治宪法学价值，即实质性地开辟出一条晚清新政的改革道路。

形势比人强，我们知道，早在慈禧西狩逃亡的途中，慈禧便以光绪帝的名义下诏启动了晚清政制中关键性的一个举措——变法上谕。笔者认为：“从中国立宪史的角度看，《变法上谕》具有重大的宪制意义，因为它是一个古老的传统政治体制在应对现代性冲击之下的一次最后的努力之真正的开端，且具有自身的政治自主性，正是因为此，才会延伸出一系列变法改制的宪制进程，才有可能从上到下的掀起一股变革旧制度的思想与政治运动。就本文的议题来说，《变法上谕》直接导致了《江楚会奏》的上奏以及逐步的实施，这里有一个从政治决断到协商夺定以及渐次实施的政治宪法学逻辑。”“《变法上谕》开篇即言：‘世有万古不易之常经，无一成不变之治法。穷变通久，见于大《易》。损益可知，著于《论语》。大抵法积则敝，法敝则更，要归于强国利民而已。法令不更，痼习不破；欲求振作，当议更张。’追溯起来，《变法上谕》的变法主张与黄遵宪、康梁、陈宝箴等人的变法思想并无二致。”总的来说，“我们可以把这份《变法上谕》视作一份危机时刻的变法改制的‘动员书’，它在政治决断、议题开放和付诸公议三个方面，展示了清王朝的变法心志，并试图以此向全国臣民昭示，当此国家面临存亡危机之际，清王室不仅仅只是下‘罪己诏’，而且还要发布变法改制的动员书，以此来寻找救亡图存的良策”。

当然，仅有这份《变法上谕》是不够的，政治决断的意图或改制新政的雄心需要付诸实行，因此，促使清政府真正开始这个危难之际的变革事业的是肱股大臣们的鼎力支持与智慧奉献，而能够担负其任的显然就是积极参与东南互保的南方督抚，具体一点说，就是刘坤一、张之洞等封疆大吏。由他们经过多方筹划，形成了一个具有里程碑意义的《江楚会奏变法三折》。关于这个《江楚会奏变法三折》的具体筹划以及宪制内容，我在相关的论文中已经给予了细致而深入的揭示，本文不再赘述。概而言之，《江楚会奏变法三折》是一个主导晚清新政乃至晚清立宪的路线图和规划书，“是一个具有独立完整性的宪制行为，从政治宪法学的视角来看，《江楚会奏》表现出一种回应《变法上谕》要求的中国早期改良主义宪制意义的规划书或行动方案的价值”。

现在的问题在于，为什么慈禧所代表的清政府要如此洗心革面真诚地发布变法上谕，并号召满朝文武上奏条陈锐意变法改制呢？为什么最终又是由东南互保的担当者们主导了这个变法改制的制度变革呢？这不是慈禧他们思想观念突变的一时盲动，而是由当时的现实政制格局以及政治势力的天平所决定的。首先是大势，所谓世界潮流浩浩荡荡，传统的旧体制已经陈腐过时，现代的国际格局促使其不得不面对外部冲击思考生死存亡的应对问题。社稷不保，何以专权？后党帝党在国家存亡问题上是利益一致的，首先要保大清不至于为列强吞灭，所以，《辛丑条约》的签署乃是必然的，尽管这个中外条约的重大历史意义，清王朝或许并不洞彻，但随之跟进的变法求存他们则是清楚的，不如此则必然要灭于列强之手。如果说《马关条约》之后的康梁变法还没有使得慈禧等人痛彻地认识到这一点，那么经历庚子拳变、列强入侵、庚子赔款之后，他们倍受打击，痛定思痛，于是乎《变法上谕》就成为一个真诚的变法动员令，清王朝真要变法改制了。

但是，如何变法改制，其实慈禧等人也是心知肚明的，那就是效法南方中国，走变法图强的新政之路，这样积极参与东南互保的督抚大臣就成为这场晚清新政的得力干将，由此观之，东南互保只是一个序曲，晚清新政以及预备立宪才是南方中国法政发轫的主战场。当然，这场变革不仅仅是由于南方精英的观念和认知，更主要的还是当时的政制格局，即南北两个中国名义上是一个中国，但在经济、财政、军事等关涉国家命脉的主要制度架构上，南方中国已经占据权重的中心，中央与地方的实际政制关系已经失衡，再加上中外关系方面，南方还具有重大的外交处置权力（东南互保就是一个突出的例证），因此，也只能依靠南方中国的人力、物力和各种资源，来实施不堪一击的清王朝的变法改制。好在南方督抚们采取的不是康梁一派的激进主义变革方略，而是改良主义的变革方略，是试图在清王朝主导下的变法改制，他们对于大清、对于慈禧还是忠诚的，并没有挟持光绪帝搞清君侧之类的戊戌革命，而是张之洞倡导的中体西用，“修中华之内政，采列国之专长，圣道执中，洵为至当”。所以，我们看到，在《变法上谕》乃至《江楚会奏》中，其很多变法观念和变法步骤等均来自康梁的变法内容，但这场晚清新政的从起始到终结，都刻意不提康梁变法，道路很简单，慈禧的自私与独裁是一方面，但惧怕由此导致激进主义的野火复生则是另外一方面。

这样一来，在晚清新政的关口，实际上就只留下一个可以承前启后的狭隘道路，那就是东南互保所开辟出来的保守改良主义的变革路径。这是一个重大的枢纽，晚清政治中的一系列重大问题，诸如南中国与北中国、中央与地方、改革开放与泥古守旧、中外关系、古今之变，等等，俱在其中，支撑这个转型政治的力量并非仅靠南方督抚们的个人之力，而是凝聚着全社会的积极求变的力量。正像鼓吹和策动东南互保的一干人士俱是当时南方中国的社会精英一样，接续其功、积极参与《江楚会奏变法三折》筹划的依然还是这些社会精英。不过，随着晚清新政的开展和时代议题的深化，以及经济社会的演变，这批社会精英逐渐成长起来，他们在随后的晚清立宪和共和建国的后续法政事件中，开始独立自主地走向中国政治的大舞台，成为中国政制千年大转型的主角和担当者，而曾经占据主导的东南督抚们则逐渐被历史进步的车轮所淘汰，一个新的故事即将开始。

无论怎么说，东南互保开启了一个晚清政治的大变革的前奏，不仅如此，即便是就当时的时局来看，在国家危难之际，在北方中央政府面临瓦解之时，东南诸省能够审时度势，外借国际法之有限空间在列强中腾挪辗转，内凭南方之财政军事实力在国是纲要上纵横捭阖，亦取得了巨大的成效。从国家转型和国家构建的政治宪法学的视角来看，东南互保的成功揭示了中国古今转型与制度变革的内外法政逻辑，它昭示着一个古老旧制的可能存在的新生——挽狂澜于既倒，开新政于朽腐。由此可见，古今中国的内在生命并没有彻底死亡殆尽，在南方海洋和经贸的广阔空间，孕育着无限的可能性。中国的政治宪法学其主要的一个课题就是试图揭示其中的法政逻辑，正像英美诸国创制立国时期的宪法思想所曾经做过的那样，展现中国现代国家之发生、转型与创制的过程、人物、事件与结果，因而，从上述视角审视东南互保，将会给予我们一种全新的启示。