儒家化的表象 ——“罢黜百家，独尊儒术”之初探

作者：蒋捷

摘要：汉初政治的指导思想是黄老无为学说，然而汉律是继承自秦律而来的，比较完整的保留了秦律的法家精神。同时，从汉代开始，儒家思想开始与汉律结合，使得汉律同时也表现出了儒家精神的倾向，而不完全与秦律专任法家的严酷精神相同。另外，黄老无为而治的思想，与儒家存在一些相通性，也不自觉的推动着汉律儒家化的进程。不过，由于客观条件所限，汉律的儒家化程度仅仅是表面的。

中国法律发展到汉代以后，开始进入儒家化的轨道，也就是儒家以“尊尊、亲亲”为核心的礼制原则开始渗透到非儒家系统的法律中，简言之，就是以礼入法，以礼入律，从而使自战国以来尤其自李悝的魏国变法和商鞅的秦国变法以来的以法家思想为指导原则的法律体系逐渐转变为礼法合一的儒家法律体系。两千多年的君主专制社会，法律的儒家化是人们理解中国古代法律和把握古代法律特征的关键。然而，当董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”后，西汉政府在理论构建与实践运行层面，却并非一致，由此呈现出表面儒家化的独特现象。

一、儒家化之前的汉初思想

《史记》上说“汉承秦制”，落实到具体的法律制度层面上，就是汉初丞相萧何依据《秦律》制定《九章律》。《九章律》是汉代的基本法，前六篇大体与秦律相同，源于李悝的法经，萧何根据汉初社会的具体情况增加了户律、兴律、厩律三篇，由于直接承继秦律而来，在总体指导精神上归属于法家系统。但仅依此认定汉初法律不管是在思想还是具体实施上都是法家的，恐怕还值得商榷。有的人把汉初法律视为法家的法律体系，而将具体的制定法律的指导思想定为黄老学说，这种将制度与思想、儒与法、黄老学说与儒法思想割裂开来的说法并不能获得史料的支持。因为，从汉高祖晚年及汉惠帝起，汉初法律有以下两大变化：

一是汉法虽源于秦法，条文规定虽然深刻严厉，但很少具体实施，有史料为证：惠帝、高后时，“刑罚罕用，罪人是希”[1]，文帝时，“断狱数百，几致刑措”[2]。

二是废除了一些酷刑酷法，惠帝时废除了挟书律[3]，吕后时废除三族罪、祆言令[4]。文帝元年废除了收孥相坐法[5]，二年又下诏除诽谤祆言罪[6]，十三年又下令废除肉刑[7]，景帝时，重点改革了笞刑。大幅度减轻了笞刑的处刑次数，直到把笞一百、笞二百作为等级限度[8]。以后，景帝又令制“箠令”。规定笞刑的行刑方法，以防受笞者死亡。

汉初频繁的法律变革，意在修改秦法的残暴倾向，具体是删繁就简，去重就轻，自然便使得汉初法律与纯法任家的秦法拉开了一定的距离，相反这些修改精神倒是与儒家的仁政主张存在很多相通之处。

实际上，汉初法律的上述变化，并非儒家学说的直接作用，而是要归功于黄老无为之学在汉初社会的推广。而至于由此带来的法律的渐趋儒家化，也是由于黄老无为之学与儒家学说相似而产生的。

西汉自惠帝到景帝，历时五十余年，其间黄老无为之说做为官方哲学，被奉为圭臬。上自皇帝，下至群臣，莫不喜尚黄老无为之学说[9]。因为，鉴于秦代暴政而速亡的前车之鉴，汉初统治者自觉地选择了黄老思想为汉帝国的统治思想，与民休息，恢复民力，休养生息。然而，与其说是统治者选择了某种思想，不如说是经济基础决定上层建筑，统治者不得不选择与经济基础相适应的统治思想。

自秦末陈涉吴广起义到刘邦在位期间，战争连绵不绝，楚汉相争以及之后的刘邦平定异姓诸侯王的叛乱，加上秦代暴政对社会竭泽而渔的破坏而产生的长远影响，汉帝国初建时国力衰竭，人口凋零，百姓疲惫不堪，举国上下莫不盼望能够有喘息的机会，即举国喁喁，莫不盼休息。而秦代专任刑罚，暴政虐民，二世而亡的教训，宣告了纯任法家路线的失败，此后的历代统治者都以秦二世而亡为鉴。而当时未经改造的原始儒学强调仪式排场与礼节修养，而这些繁文缛节都需要一定的经济基础才行，故而难以符合当时百废待兴的社会，也难以合乎统治者的胃口，更重要的是，汉初还承袭了秦代鄙视儒者的遗风，例如，刘邦往儒生帽子里撒尿等事。汉初社会需要一种与民休息的理论，而黄老无为思想顺应形势成为汉初社会的官方哲学。

黄老学说是由老庄思想学说，即道家学说派生出来的，按照现在学术界的通说，它作为一个具有独立思想体系的学派，形成于战国中期，在齐宣王时达到鼎盛，流行于齐国稷下，与老子思想有所不同，黄老思想具有以下几个特点：

第一，从源流上说，它更多地吸收法家的思想。先秦法家利用了道家的“术”的理论，从法作为本位的角度，对道家的“君人南面之术”作了一番改造，赋予“术”以法家精神，即强调君主使用权术与阴谋来拉拢群臣，从而使“术”成为法家理论的一个重要部分。与法家同时代的黄老学派自然吸收了法家的“术”的思想，从而有别于老庄思想。那么，首先表现在，黄老学派对法的定分止争的作用有充分认识：“是非有分，以法断之；虚静谨听，以法为符。”[10]法乃“天下之度量”、“人主之准绳”[11]。其次，黄老派吸取了法家关于君臣关系的主张，将老子“无为”思想，即“君臣皆无为”的思想发展为“君无为而臣有为”，也即君静臣动的驭臣之“术”。

第二，将儒法统一在至高无上的“道”之下。就道法的结合而言，黄老派主张的“道生法”，强调“道”对法的统驭作用。就道儒关系而言，黄老派又强调“道”对“礼”的统驭作用。《管子·心术》上说：“礼出乎义，义出乎理，理因乎道。”即道是产生万事万物的最高原则。

由上所知，正是黄老学说在“道”的统摄之下融合了儒法学派各自的观点，使汉初的统治阶级既没有采取法家的严刑峻法，而是采取一系列蠲削烦苛、约法省刑、废除酷法、轻徭薄赋的措施，又并未采取儒家的以礼治国及以德治国的手段。但是，随着社会生产力的恢复，黄老思想赖以存在的经济基础发生了变化，黄老无为思想中包含的法家倾向与儒家倾向使得官方哲学开始出现分化，即到底是偏向何种倾向。历史发展的结果是走上了儒家化的道路，这是因为儒道思想在本质上是相通的，以及儒法思想在较量的过程中，社会向着恢复民力，休养生息的总趋势发展，而物质基础的增长，百姓日渐宽裕的社会是有利于宽缓为怀的儒家而不利于乱世用重典的法家。

儒家从“仁政”出发，讲怀柔，主张省刑薄敛、反对苛政、暴政和严刑峻法。在孔子及其弟子看来，“宽则得众”[12]，“惠则足以使人”[13]。孔子反对人殉（用活人陪葬），主张“敛从其薄”、“使民以时”、“博施于民”[14]。到孟子时，亚圣极力主张统治者“推恩”于民，并以此为他实行“仁政”的主要内容。作为“推恩”内容之一，孟子主张“薄其税敛”，并具体列举了一些减免税收项目。与此同时，孟子主张“省刑罚”[15]。由此可见儒家省刑薄敛的主张与道家“无为而治”、顺其自然、对社会少加干扰的思想有很多相通之处。

另外，从儒道两家追求的理想境界来看，两种学说确实存在一些根本性的区别，然而具体的主张上而也有相通之处。在儒家眼里，无讼才是目的，所以孔子说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”[16]。在儒家眼里，没有争讼的社会才是一个和睦、安宁、人人安分守己的世界,而这与道家小国寡民、没有纷争、清心寡欲、人人安居乐业、天人合一的理想社会是非常相似的。

随着西汉社会物质基础的进一步丰富，黄老学说中儒道相通的因素日渐受到统治集团的欢迎，儒家也就能够在更大的舞台上发挥作用。

二、亦较量亦融合的儒法思想

儒家思想要想得到实践，得到统治阶级的推崇和社会的普遍认可，上升为统治思想，进而对汉律进行渗透，改变其原有的性质，需要有理论上的进一步完善和儒家学者的广泛宣传以及适宜的社会环境。

黄老无为政治的推行，使汉帝国从秦末的战乱中恢复过来，呈现出兴旺的景象。但就在黄老无为政治推动汉帝国发展的同时，它所依赖的社会经济基础也在变得不再适合于它。从根本上说，黄老无为政治适合于小国寡民的社会，并不适合于一个疆域辽阔，尤其是日益强盛的国家。汉初经过五六十年的发展，无为政治的弊端也凸显出来。汉朝中央政府软弱无能，各地诸侯王则乘机发展自己的地方势力，导致出现分裂局面。虽然景帝采取削藩政策，起用周亚夫为主将，迅速平息了七国之乱，但并没有从根本上消除各诸侯王各自为政的状态，中央政府的严重隐患，地方诸侯尾大不掉的情况仍然长期存在。而长斯以来对匈奴采取的和亲政策，并不能有效阻止匈奴的入侵，况且当时的和亲还带有汉帝国对匈奴的妥协、忍让的成分。在汉帝国实力日益强盛的背景下，单纯消极的和亲政策已不能为雄才大略的汉武帝所容忍了。因此，汉武帝急于寻找新的治世之术，以摆脱阻碍他实现抱负的黄老无为思想。

虽然儒家多年来并没有得到统治者的重视，但儒家学者的参政意识依然是十分强烈的。从叔孙通为汉高祖制礼仪，陆贾劝高祖读诗书，贾谊上书汉文帝行仁义，直到武帝时董仲舒上贤良方策，要求“诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进”[17]。历代儒者们都在谋求儒家的正统地位，儒法相结合的做法也在实践中。汉初，鉴于秦二世而亡的教训，一些思想家和政治家已认识到了专任刑罚的缺陷，纷纷提出了行仁义的主张。例如，陆贾即曾劝高祖：“秦任刑法不变，卒灭赵氏。向使秦已并天下，行仁义，法先王，陛下安得有之？[18]”高祖虽然表示赞同，但他一惯对儒者的鄙视和崇尚武力的传统，以及汉初社会承秦之后，儒学在受到焚书坑儒的沉重打击之后还远远没有复苏，使得儒学的系统理论残缺，对社会发展尚不能提出全盘规划，高祖因而并没有启用儒生。同时，鄙视儒者的风气不仅在高层，也在社会基层广泛存在着。儒学微弱，自然也就无力对法律的制定和实施产生影响。然而，黄老思想与儒家的主张存在相通或相似之处。这种思想上的相通影响着文帝派晁错去向伏生受《尚书》，设《诗》（韩诗）博士，并列《诗》于学官；也同时影响着汉景帝时代立《诗》（齐诗）与《春秋》博士。自高祖以来，皇帝的诏敕中也经常表达着儒家的观点。总之，儒学在汉初和平的环境中开始复苏，社会在向着习儒的方向转化。有了这些社会基础，文景之时的儒者开始提出了具体的修改法律的主张。例如，文帝时的贾谊正是从儒家的“尊尊”、“亲亲”的立场出发，抨击汉初贵贱同刑，贵贱不分的法律，反复陈述古时刑不上大夫的道理以劝导文帝改革法制：“廉耻节礼以治君子，故有赐死而无戮辱。是以黥劓之罪不及大夫”[19]。贾谊这一主张，顺应了地位已经巩固的地主阶级的享受特权的要求，深得封建统治者的赞赏，文帝“深纳其言，养臣下有节。是后大臣有罪，皆自杀，不受刑。[20]”这样，大臣有罪不受刑罚，使有罪的大臣保持一个体面的死法，是汉初儒家开始影响法律的一个开端，儒家思想开始进入法家系统。但是，这种个别法律具体条文上的变化，还无法改变汉律整体上的法家性质，汉律仍然是秦律的翻版而已，况且由于从文帝末年直到武帝初年先后掌权薄太后（汉文帝之母）与窦太后(汉景帝之母)都信奉黄老之学，这种部分改变仍被限制在黄老无为思想的范畴内，贾谊倡导的思想不完全符合黄老思想，即与掌权的薄太后的思想相左，因此渐受以文帝为首的最高统治集团的排斥。然而贾谊的行动已经成为汉律儒家化的先声。尽管，贾谊最终郁郁而终，才华不得施展，但陆贾和贾谊这些思想家前赴后继的努力，已经为儒家正统地位的确立和法律开始儒家化作了必要的准备。儒家在不断的挫折中不断前行，汉初社会的休养生息，使百姓更加崇尚文化而不是武力，这正是儒家发展壮大所需要的环境，汉律的儒家化也就变得自然了。

到了汉武帝时代，经过董仲舒的一番改造，先秦儒学已经变成了以孔孟儒学为中心、杂糅以阴阳五行、法家、道家、墨家诸家思想的新儒学，儒学得到了最高统治者的赏识。不过，尽管汉武帝已经向天下人宣告自今而后独尊儒术，一代思想大师的董仲舒也提出了专制社会的“三纲”（即君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲）和“德主刑辅”的系统理论。但是，统治阶级宣传的思想与现实社会的占统治地位的思想往往是有出入的。武帝出于利益考虑而尊儒，例如，儒家“尊周室、攘夷狄”与大一统理论正好合乎武帝封建大一统的想法；而儒家尊尊、亲亲的思想更是武帝用来维护专制集权，维护统一的很合适的理论。并且儒家经典宣扬的“复父之仇”、“复九世之仇”，更是表达了武帝一定要打败匈奴，改革妥协和亲的心声。但是，事物都存在两面性，儒家拘泥迂阔的作风妨碍着武帝宏大抱负的实现。现实是，北有匈奴不断骚扰进犯，内有诸侯王国对中央政府的威胁，土地高度集中在地主手里，“富者田连阡陌，贫者无立锥之地”（董仲舒语），中央政府的税收十分吃紧，地主与农民之间的矛盾空前尖锐。在这种动荡的年代，儒家思想不能解燃眉之急，可是公开崇尚法家又不太可能，因为武帝时代离亡秦仅八十余年，秦任法而亡的教训人们并未完全忘却，但完全的尊儒又不符合现实社会的实际情况，因为这位具有雄才大略的君主还要大有为于下,对外要征讨四夷，扩大疆域；对内要革新政治，开发资源。思相上有浓厚的复古色彩，行动上迂阔的儒家是很难做到这些的。这样，汉朝政府表现出了理想主义与实用主义相结合的倾向，比如在学校、礼仪制度、祭祀等方面率先尊儒，但在实际的关系到国计民生的行政事务中，特别是在法律领域，崇任法家又是不得不为之的。

汉武帝时曾经进行了大规模的立法工作。面对此起彼伏的农民起义的严峻形势，武帝不得不任用张汤、赵禹之辈酷吏立法。史称张汤与赵禹共定诸律令，务在深文[21]。可见，武帝一代法律的繁苛严酷，是与法家精神一脉相承的。

下面，挑一些武帝时代的大臣，以对武帝时代法律的法家精神内核做一些说明。武帝一代的实权人物俨然是完全的地地道道的法家作风。武帝对实际的重要政务，亲任的不是儒家学者，而是任法言利的法家人物。以中央政府而论，武帝时代的丞相，只是一种摆设，并无实权，退居到提供参考意见的地位。政治实权多落于御史大夫及廷尉之手。而御史大夫及廷尉这些人，大多为法家人物，如以赵禹、张汤、杜周、桑弘羊等为代表的法家，都是武帝的要臣。

可见，武帝时代的汉律在指导精神与具体实施上依然是保持着法家精神实质的本色。虽然教科书上说汉武帝时独尊儒术，但现实并没有像武帝宣称的那样，儒学在全社会贯彻到底。当然，鉴于严重的社会危机，武帝的任法自有其难言之隐。无论如何，经过武帝的倡导，儒家的统治地位已经确立，儒家思想以前所未有的速度和深度向全社会各个领域渗透，不过这一渗透也遇到了阻力。以法律领域而言，汉初自萧何修订《九章律》，奠定汉代法律的基础以来，到武帝时，汉律已经运用实施了六七十年，自有其广泛的社会基础。更重要的是，在长期的黄老无为思想的熏陶下成长起来的历代官吏们，他们有着自己习惯的断案思想，尽管儒术已经独尊，但思维模式的延续是有惯性的，还会在原有的模式下继续适用着。因此，立即着手修改、废止已实行多年的法律，在短时间内制定出儒家化的法典是难以做到的，因为儒学思想尚未能找到与法家思想的契合点。从武帝时代起，儒家在立即变更法律不太可能之时，趁着官方儒术独尊之时，首先从司法上寻找突破口，从局部做起，一点一滴地做着积累量变的工作，起初是从适用汉律有争论的疑狱方面着手，即用引经决狱之法，以儒家经典的内容和精神作为判案的依据，使案件的处理符合儒家的思想和精神。武帝时代，不仅有董仲舒这样的一代大儒动辄以经义决狱，且群儒也以引经决狱为时尚。在引经决狱的过程中，经过儒者的努力，逐步形成了符合儒家精神的法律适用原则，这就是：绝对尊君、论心定罪、亲属相容隐等。然而这些司法原则离法典核心的立法原则还有很远的距离，离产生儒家化的法典还甚远，并且引经决狱适用的范围极为有限，它大多适用于处理疑狱，而大量的案件还是依照汉律的成式而断案的。因此，引经决狱的司法适用原则恰恰说明了儒家还不能从整体上改变汉律的法家性质。

但是时代毕竟与汉初不同了，经改良的儒学正猛烈冲击着上层建筑的各个领域。社会需要儒学，而儒学的昌盛又强化了社会的儒家化的氛围。宣帝时，博士弟子由武帝时的五十人，增加到二百多人。武帝时还只是“坐而论道”的儒家，到宣帝时势力已经日益扩张，根据《汉书》记载已经有儒者魏相、邴吉、蔡义、韦贤、萧望之等人先后出任丞相、御史大夫等要职，而且自武帝提倡独尊儒术以来，到宣帝时已有近七十年的时间了，上行下效，自上而下产生大量的儒者。世人为了官爵与俸禄，无论是否自愿，都得奉儒尊孔，在浓郁的儒家化气氛下，汉律与儒家学说相融合就是自然之事了。

宣帝时期的法律，有以下三个最重要的变化：
第一，汉初，老百姓有父母丧仍得服徭役，宣帝时下诏改为：“自今诸有大父母、父母丧者勿繇事，使得收敛送终，尽其子道[22]”这是儒家孝的思想和丧服制度在立法中的表现。第二，汉武帝时有“重首匿之科”，凡为首藏匿罪犯，虽系亲属也不能减罪，是地道的法家精神的体现。宣帝地节四年则下诏改为：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”[23]。这就是儒家亲亲得相首匿（容隐）的思想在立法上的表现。从此正式确立了封建法律的亲亲得相首匿的原则，产生了深远的影响，并被沿袭到清末。第三，宣帝“黄龙元年，诏吏六百石位大夫有罪先请”[24]，比起武帝时“吏二千石有罪先请”来，扩大了先请的适用范围，扩大到了中下级官吏里，这是儒家刑不上大夫的思想在汉家制度上的发展。

上述三项变化，标志着儒家思想深入到法律制度之内，从此正式开始了汉律的儒家化进程。
自武帝以后，儒家化之风一代盛过一代。武帝之后的历代皇帝，包括昭帝、宣帝、元帝、成帝都是在儒学的教育熏陶之下成长与执政的。史称元帝“少而好儒”[25]，成帝“壮好经书，宽博谨慎”[26]，二帝皆用儒生。贡禹、薛广德、韦贤、匡衡皆以儒术居丞相、重臣之位，朝廷公卿均以经术而进，儒家思想终于走出了书本，成为了新的官方哲学，社会各个领域都按照其精神规范自己的言行，汉律儒家化的程度就日益的深入了。

三、止步于表象的儒家化

当然，作为初始期的法律与儒家思想的融合，汉律的儒家化程度还是相当低程度的，主要表现在，终汉之世，儒者们并没有制定出一部以儒家思想为核心的法典，即儒者并没有参与立法进程，只是对法家性质的法典进行某些具体条文与适用方针的儒家化的修改。更没有出现后世儒生们直接立法的情形。在西汉时期，还远远未产生八议、“重罪十条”、“准五服以制罪”等反映儒家核心思想的基本制度。西汉法律之所以没能更深层次的儒家化，乃因当时的条件下，尚不能克服儒家化与比较完备的封建法制的矛盾。

作为汉律儒家化起源的经义决狱，既是使汉律儒家化的一次初步胜利，又是不得不妥协的现实做法。自汉初萧何制定《九章律》到汉武帝时代的大规模立法，汉代法律已经达到“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事”，[27]可以说是相当完备了。对于推行已久的自成系统的汉律，儒家思想要深入渗透，是难以全面达成的。终西汉之世，儒家始终没有直接参与立法的机会，司法领域中的大量案件，仍然是按汉律断案的。而且，就经义决狱而言，它与汉律存在着明显的矛盾。

首先，断案的出发点不同，直接引发儒家思想与汉律的冲突。其次，经义决狱所适用的动机原则，也导致儒家思想与汉律的冲突。按照董仲舒之言“春秋之所狱也，必本其事，而原其心，志邪者不待成，首恶者罪待重，本直者其论轻。”即“志善而违于法者免，志恶有恶报而合于法者诛。”[28]“志善”与“志恶”的标准则是儒家的伦理道德。在经义决狱的范围里，行为和事实是次要的。行为人的动机与目的是否契合于儒家思想才是决定罪与非罪、重罪与轻罪的唯一根据。但是，这一做法表明，儒家伦理要取代汉律而成为断案的根据，这就与汉律的评判体系发生了矛盾，在当时的条件下尚不能做出适当的处理。

儒家地位在西汉时期的不断提升，是不争的事实，然而儒家思想对汉律的干预与渗透还处于不成熟的草创阶段。儒家思想的基本精神还游离于汉律之外，尚未被被吸收入法律，转化为内在的法律精神。不过，儒家化的早期探索还是为后世制定完备的儒家化法典的《唐律疏议》提供了有益的经验。

[1] 《史记·吕后本纪》
[2] 《史记·文帝本纪》
[3] 《汉书·惠帝纪》
4567《汉书·文帝纪》
8《汉书·刑法志》
[9] 《史记·吕后本纪》《史记·礼记》《史记·外戚世家》
[10] 《经书》(马王堆汉墓帛书),文物出版社1976出版
[11] 《淮南子·主术训》
[12] 《论语·阳货》
[13] 《左传·哀公十一年》
[14] 《论语·学而》《论语·雍也》
[15] 《孟子·公孙丑上》《孟子·梁惠王上》
[16] 《论语·颜渊》
[17] 《汉书·董仲舒传》
[18] 《史记·郦生陆贾列传》
[19] 《史记·贾谊传》
[20] 《汉书·贾谊传》
[21] 《史记·酷吏列传》
22 23 24《汉书·宣帝纪》
25《汉书·元帝纪》
26《汉书·成帝纪》
[27] 《汉书·刑法志》
[28] 《春秋繁露·精华》